Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Seconda giornata – Il parere di diritto penale.

 

 

Traccia n. 2

 

Tizio rappresentante della società Alfa avendo saputo che sarebbe stata da lì a poco bandita una gara d’appalto del servizio di somministrazione dei pasti nell’ ospedale pubblico Beta, contatta con il suo amico di vecchia data Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, che acconsente a consegnargli interamente i documenti pre-gara.

Grazie alle informazioni avute la società Alfa si aggiudica l’appalto.

Successivamente però la Guardia di finanza sequestra presso l’abitazione di meglio alcuni appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara con i quali Tizio aveva dato indicazioni per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società Alfa (indicazioni poi rivelatesi recepite nella versione definitiva del detto bando di gara).

Il candidato assunte le vesti di Tizio individui le fattispecie di reato configurabili a carico di entrambi i soggetti e gli istituti giuridici applicabili.

 

Dati fattuali rilevanti: Tizio, legale rappresentante della società Alfa, chiede ed ottiene dall’amico Mevio, preposto alla redazione del bando di gara, la documentazione inerente i documenti pre-gara; successivamente collude con Mevio al fine di manipolare il bando; il bando viene manipolato nella sua versione definitiva e Tizio si aggiudica l’appalto.

 

Questioni giuridiche sottese: Sussunzione delle condotte poste in essere da Tizio e Mevio nelle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 326, 353 e 353-bis c.p.: concorso di reati o concorso apparente di norme? E’ configurabile un concorso di persone nelle predette fattispecie incriminatrici? Regime di comunicabilità ai concorrenti ex art. 118 c.p. delle eventuali circostanze aggravanti.

 

Norme giuridiche applicabili: 81, II comma, 110, 326, 353 II comma, 353-bis c.p.

 

Soluzione/Sussunzione: Il parere va suddiviso  in due parti,  relative alla diversità materiale e cronologica delle condotte poste in essere da Tizio e Mevio e descritte dalla traccia, al fine di una esatta qualificazione delle stesse.

 

  • – Primo segmento. Nel caso di specie, risulta configurabile il delitto di cui all’art. 326 c.p., che punisce la rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio.

La norma è senz’altro applicabile a Mevio, pubblico ufficiale incaricato di redigere il bando di gara, nonché, in concorso morale ex art. 110 c.p., all’amico Tizio, legale rappresentante della Società Alfa, il quale lo determina a commettere il delitto in parola.

Del resto, la norma di cui all’art. 326 c.p. deve coordinarsi con la Legge n. 241 del 1990 ed, in particolare, con la disciplina del diritto d’accesso, il quale trova un limite in relazione agli atti della P.A. coperti da segreto d’ufficio (si veda l’art. 24, L. 241/90) e, soprattutto, in materia di bandi di gara, con il nuovo art. 217 del D.Lgs. 50/2016.

 

  • – Secondo segmento. Grazie alle informazioni ricevute, Tizio dà indicazioni all’amico Mevio per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società (è il fenomeno dei cd. bandi fotografia) , così turbando il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, in danno agli altri concorrenti e del supremo principio concorrenziale di derivazione comunitaria.

La condotta risulta chiaramente sussumibile all’interno dell’art. 353-bis c.p. rubricata “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”, introdotta dal L. 136 del 2010, per arretrare la soglia di punibilità alle fasi prodromiche alla pubblicazione del bando. Tuttavia si pone un problema di “interferenza per fattispecie” – generando così un ipotesi di concorso apparente di norme –  con la precedente disposizione di cui all’art. 353 c.p., “Turbata libertà degli incanti”, la quale prevede una condotta collusiva diretta però ad impedire o a turbare la gara nei pubblici incanti in una fase successiva alla pubblicazione del bando.

Orbene, nel caso di specie, sebbene il disvalore della fattispecie concreta sia inquadrabile all’interno dell’art. 353-bis c.p., v’è da dire che quest’ultima disposizione non prevede l’aggravante di cui all’art. 353, comma II, riferibile ai soggetti preposti dalla legge alla redazione del bando di gara (con un incremento del minimo edittale, da sei mesi ad un anno di reclusione).

Pertanto, atteso che la gara è stata espletata e la norma di cui all’art. 353-bis c.p., si apre con un clausola di sussidiarietà, potrà essere configurabile in capo a Mevio la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 c.p. in forma aggravata.

Tra le norme in parola pertanto non v’è concorso di reati, ma applicazione del solo art. 353 c.p.

Si pone a questo punto il problema di un eventuale configurabilità del  concorso ex art. 110 di Tizio nel reato appena esaminato e contestabile a Mevio – da risolversi positivamente stante l’evidente contributo causale materiale di Tizio –  con conseguente problema della comunicabilità della predetta circostanza aggravante.

Per quanto concerne il regime della comunicabilità delle circostanze aggravanti nel concorso di persone, l’art. 118 c.p. prevede che “le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono”, per tali dovendosi intendere, ex art. 70, III comma, la recidiva e l’imputabilità.

Nel nostro caso, l’aggravante configurabile si riferisce ad una qualifica soggettiva del colpevole (l’essere incarico della redazione del bando), dunque il regime da applicare sarà quello previsto dall’art. 59, comma II c.p. il quale prevede che “le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.

Poiché non v’è dubbio, nel caso di specie, che il Tizio conoscesse la qualifica dell’amico Mevio, al primo potrà essere applicata la circostanza di cui al II comma dell’art. 353 c.p.

 

Concludendo, Tizio, legale rappresentante della Società Alfa, risponderà dei reati di cui agli artt. 110, 326, 353, II comma c.p. in concorso di persone con Mevio, e in concorso materiale di reati, se, del caso, avvinti dal vincolo della continuazione ex art. 81, II comma, là dove venisse riconosciuto il medesimo disegno criminoso.

Non era infatti configurabile, sulla base dell’integrale valutazione del disvalore penale del fatto, un eventuale assorbimento della rivelazione di segreto d’ufficio ex art. 326 c.p. nel reato di cui all’art. 535, II comma, poiché non si tratta di antefatto non punibile.

Da ultimo non è configurabile nemmeno la fattispecie di cui all’art. 323 c.p., abuso d’ufficio, in quanto tale disposizione si apre con una clausola di sussidiarietà “salvo che il fatto non costituisca più grave reato” e nel caso di specie il più grave reato è senz’altro costituito dall’art. 353, II comma c.p.

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