Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

 

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Terza giornata – L’atto.

 

Traccia n. 2 – Atto giudiziario in materia di diritto penale 

 

Tizio e Caio si accordano per commettere una rapina ai danni del gioielliere Sempronio del quale hanno studiato le abitudini. Nel giorno prefissato, dopo aver atteso a volto coperto che quest’ultimo, chiuso il negozio, salga sulla propria autovettura, entrano in azione: mentre Tizio fa da palo all’angolo della strada, a circa duecento metri di distanza, Caio entra nell’auto di Sempronio e, dopo averlo colpito al viso con diversi pugni, si impossessa della sua valigetta per poi darsi alla fuga seguito da Tizio.

Le indagini successive consentono di individuare in Tizio e Caio gli autori del fatto.

Sottoposti a processo vengono entrambi condannati alla pena di anni 7 e mesi 6 di reclusione ed euro 2000,00 di multa per il reato di rapina aggravata in quanto commesso da più persone riunite e con il volto travisato, ritenuta la sussistenza della recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale contestata dal pubblico ministero in considerazione dei precedenti a carico di entrambi risultanti dal certificato penale. 

Nel determinare il trattamento sanzionatorio il Tribunale ha fissato la pena base in anni 4 e mesi 6 di reclusione ed euro 1200 di multa di cui all’art. 628, comma 3, n. 1, c.p. e su questo ha applicato l’aumento per la recidiva.

Tizio si reca immediatamente dal proprio legale e lo incarica di assumere immediatamente la propria difesa.

In tale veste il candidato rediga l’atto ritenuto più opportuno evidenziando le problematiche sottese alla fattispecie in esame e soffermandosi anche, in particolare, sulla natura giuridica della recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p. e sulle conseguenze in punto di pena.

 

Dati fattuali rilevanti: Tizio e Caio si accordano ed effettivamente commettono, a volto coperto, una rapina ai danni del gioielliere Sempronio: Tizio fa da palo, mentre Caio si impossessa con violenza della valigetta della vittima. Entrambi si danno alla fuga con la predetta valigetta. Tratti a giudizio, vengono entrambi condannati per il reato di rapina aggravata ex art. 628, III comma, n. 1 c.p., con applicazione dell’aumento previsto per la recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale, alla pena complessiva di anni 7 e mesi 6 di reclusione ed euro 2.000 di multa.

 

Questioni giuridiche sottese: Natura giuridica della recidiva reiterata. Facoltatività o obbligatorietà della recidiva de qua, anche alla luce della recentissima sentenza della Corte Costituzionale n. 185 del 2015, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma V dell’art. 99 c.p. (cd. recidiva obbligatoria). Infatti la rapina aggravata ex art. 628, III comma n. 1 ricade nell’ambito dei reati elencati dall’art.  407, comma II, lettera a) del c.p.p. Natura giuridica dell’aggravante di cui all’art. 628, III comma n. 1 à circostanza ad efficacia speciale, sub specie di circostanza cd. indipendente (mutamento della cornice edittale). Concorso della recidiva con altre circostanze ad effetto speciale (vedi S.U. Cass. N. 20798 del 2011), alla luce dell’art. 63, IV comma.

Limiti in sede di bilanciamento ex art. 69, u.c. c.p. con circostanze attenuanti. Applicabilità dell’art. 114 c.p. in materia di contributo di scarsa importanza.

 

Norme giuridiche applicabili: Artt. 63, IV comma, 99, IV e V comma, 110, 114, 628, III comma n. 1, c.p. 407 comma II, lettera a) c.p.p.

 

Soluzione/Sussunzione: Rideterminazione del trattamento sanzionatorio, considerando la recidiva reiterata una circostanza ad effetto speciale (atteso che importa un aumento di pena superiore al terzo), con applicazione del limite dell’art. 63, IV comma c.p. là dove concorra con altra aggravante speciale à con applicazione della circostanza più grave, con possibilità per il giudice di aumentare la pena sino ad 1/3.

Possibilità di far valere il contributo di scarsa importanza di Tizio, che si è limitato a fare da palo, in sede di bilanciamento ex art. 69 c.p.

 

Atto giudiziario prescelto: Atto di appello dell’imputato ex artt. 571, 593 c.p.p., da strutturare con argomentazione esclusivamente in “punto di pena”, attraverso la formulazione di uno o più motivi inerenti il trattamento sanzionatorio. Non c’era infatti alcun margine per demolire la sentenza di condanna in punto di “fattispecie di reato”.  Le conclusioni saranno pertanto calibrate sulla rideterminazione della pena da irrogare nei confronti di Tizio.

 

Argomentazione: La formulazione dei motivi dell’appello era incentrata sulla rideterminazione della pena inflitta a Tizio e Caio, condannati entrambi alla pena di anni 7 e mesi 6 di reclusione, oltre al pagamento della multa di euro 2.000: occorreva verificare se il giudicante avesse calcolato correttamente la pena o, viceversa, avesse ecceduto il limiti di legge (cd. pena illegale).

Anzitutto, dalla traccia emerge come il giudice abbia applicato la pena base tenendo in considerazione la fattispecie prevista dall’art. 628, III comma n. 1 e abbia successivamente applicato l’aumento di 2/3 per la recidiva reiterata di cui all’art. 99, IV comma c.p. – obbligatoriamente/senza alcuna motivazione –  per effetto della lettera del V comma c.p.

 

Due le censure da muovere.

 

Il giudice, nell’applicare la recidiva, doveva tener conto della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 185 del 2015 che ha restituito natura “facoltativa” alla recidiva cd. obbligatoria di cui al V comma dell’art. 99 c.p. Pertanto, anche nel caso di cui al comma V, costui conserva la propria discrezionalità nel valutare se il nuovo episodio delittuoso sia espressione di una maggiore capacità a delinquere o pervicacia nel reato, al fine dell’applicazione dell’aumento. Di tale scelta il giudicante dovrà render conto nella motivazione della sentenza.

 

Inoltre, poiché nel computo della pena risultano confluire due circostanze ad effetto speciale (che importano un aumento superiore ad 1/3), quali l’art. 628, III comma, n. 1 c.p. e la recidiva reiterata ex art. 99, IV comma c.p., era fondamentale domandarsi se la pena complessiva violasse il limite posto dall’art. 63, IV comma c.p. (in tema di concorso omogeneo di aggravanti ad effetto speciale).

Per rispondere a tale interrogativo occorreva individuare la natura giuridica della recidiva reiterata, al fine di considerarla “circostanza aggravante ad effetto speciale” inerente il reato e, come tale, soggetta al predetto limite, o circostanza inerente la persona del reo, dunque applicabile anche in concorso con altre aggravanti ad effetto speciale (più aumenti).

Sul punto sono intervenute nel 2011 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U. sent. 20798/2011) che hanno aderito alla prima tesi ricostruttiva: il giudice dovrà procedere ad un unico aumento di pena, ex art. 63, IV comma c.p.

 

Ne consegue che nel caso de quo il concorso omogeneo tra circostanze aggravanti ad effetto speciale doveva risolversi applicandone una soltanto e, in particolare, la più grave (con possibilità di un ulteriore aumento, ex art. 63, IV comma c.p., ma NON entrambe.

 

Ma qual è la circostanza più grave nel caso concreto?

 

Occorre guardare al massimo edittale e, a parità di massimi, al minimo.

Nel caso di specie la circostanza più grave è quella prevista all’art. 628, III comma n. 1 (art. 628, III comma, n. 1 = 20 anni; art. 99, IV comma su 628, I comma c.p.= 16 anni e 8 mesi à 10+ 2/3).

NB: c’è un orientamento giurisprudenziale che ritiene in casi consimili la recidiva reiterata la circostanza più grave poiché importa un minimo più alto (5 anni) a fronte dei 4 anni e 6 mesi del minimo ex art. 628, III comma n. 1 c.p.

 

Ne consegue che il giudice avrebbe dovuto applicare la sola aggravante di cui all’art. 628, III comma, n.1, contenendo la pena nel minimo edittale di 4 anni e 6 mesi reclusione/1.200 euro di multa.

Tuttavia per neutralizzare l’eventuale aumento sino ad un terzo dell’art. 63, IV comma si doveva escludere totalmente la recidiva, anche per difetto di motivazione di cui sopra.

Potevano essere richieste le circostanze attenuanti generiche, nonché l’applicazione dell’art. 114 c.p. (tenendo conto del limite di cui all’ultimo comma dell’art. 69 c.p.).

 

Note: l’argomento della recidiva, con particolare riferimento alla triade contestazione-applicazione-bilanciamento ex art. 69 c.p. è stata oggetto di lezione ordinaria e di recupero della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione. Inoltre la redazione del motivo in punto di pena, concepito come “banco di prova” della strategia difensiva, ha costituito un vero e proprio caposaldo nella tecnica di redazione dell’atto d’appello penale.

 

 

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