Rapporti tra silenzio assenso ex l.241/90 e quello previsto in materia di aree protette

Rapporti tra silenzio assenso ex l.241/90 e quello previsto in materia di aree protette

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Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 17

Rapporti tra il silenzio assenso ex l.241/1990 e quello previsto in materia di aree protette

 

 

La massima

 

Il silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394 del 1991 non è stato implicitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che, nell’innovare l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, ha escluso che l’istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica.

Non è logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso faccia venir meno proprio quelle ipotesi di silenzio-assenso già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005. Sicché la sottrazione al regime semplificatorio generale delle materie caratterizzate da interessi sensibili non può che essere rivolto al futuro e non ricomprende quegli specifici procedimenti per i quali la compatibilità del regime del silenzio-assenso con quegli interessi era già stato in precedenza valutato positivamente dal legislatore. Ne consegue che detta la previsione dell’art. 13 sul silenzio-assenso circa l’istanza di nulla osta non è da ritenere abrogata.

 

 

 

La scheda

 

 

Problema relativo alla portata applicativa dell’art. 20, l. 241/1990  come novellato dalla l. 80/2005 ed esattamente se tale modifica abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. 394/1991, data la specialità di quest’ultima disposizione, oppure se debba escludersi la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella in forza di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo e della tendenza nel suo complesso dell’ordinamento a rigettare il modulo procedimentale in esame in  settori cosiddetti “sensibili” quali la tutela del paesaggio, l’ambiente, la salute e i beni culturali.

 

 

Sui presupposti per la configurabilità di abrogazione inespressa di una legge, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che

 

1) essa, ai sensi dell’art. 15 disp. prel. c.c., si rinviene quando vi è incompatibilità fra nuove e precedenti leggi (abrogazione tacita), ovvero quando la nuova legge regola l’’intera materia già regolata dalla anteriore (abrogazione implicita). Ne deriva che l’incompatibilità sussiste se vi sia una contraddizione tale da rendere impossibile la contemporanea applicazione delle due leggi oggetto di comparazione, in modo che dalla applicazione e dalla  osservanza della nuova derivi necessariamente la disapplicazione o la inosservanza dell’altra (cifr. Cass. civ., sez. I, 21 febbraio 2001, n. 2502).

 

2) il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali cede alla regola della applicazione della legge successiva qualora dalla lettera e dal contenuto di  tale legge si deduce la volontà di abrogare la legge speciale anteriore o quando la discordanza tra le due disposizioni sia tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra la normativa speciale anteriore e quella generale successiva (cfr. Cass. civ., sez. lav., 20 aprile 1995, n. 4420; Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3823).

 

ed affermato che, nel caso in esame, l’incompatibilità che giustifica l’abrogazione tacita o implicita non ricorra in quanto l’art. 13, l. n. 394/1991 (legge quadro in materia di arre protette) ha disposto unicamente una strutturazione particolare del procedimento, atta a garantire la piena tutela dell’interesse protetto.

 

Argomenti addotti a sostegno:

 

  1. impossibilità di rinvenire una indicazione della giurisprudenza costituzionale in senso preclusivo alla possibilità per il legislatore ordinario statale di servirsi dello strumento di semplificazione procedimentale del silenzio-assenso anche in materia ambientale, laddove si tratti di valutazioni con tasso di discrezionalità non particolarmente elevato (si vedano Corte cost., 19 ottobre 1992, n. 393; Corte Cost., 27 aprile 1993, n. 194; Corte Cost., 2 febbraio 1996, n. 26; Corte Cost., 17 dicembre 1997, n. 404; Corte Cost. ,16 luglio 2014, n. 209);

 

  1. impossibilità di rinvenire una indicazione in senso preclusivo anche nella giurisprudenza comunitaria: la Corte di Giustizia europea ha ritenuto non compatibile la definizione tacita del procedimento, solo quando, al fine di garantire effettività agli interessi tutelati (tutela della salute), fosse necessaria una valutazione amministrativa espressa come un accertamento tecnico o una verifica (sentenza 28 febbraio 1991, causa C-360/87); non solo, ma ha censurato unicamente il caso di omessa effettuazione della V.I.A. in quanto prescritta dalla direttiva n. 85/337/Cee (sentenza 10 giugno 2004, causa C-87/02).

 

  1. il dato testuale dell’art. 20, comma 4, della l. 241/90 (come modificato dalla l. 81 del 2005) depone nel senso della non configurabilità di un effetto abrogativo implicito e, almeno in principio, la sua previsione sembra riferirsi ai soli casi generali non estendendosi a precedenti specifiche disposizioni, come quella del citato art. 13. (Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, n. 6591; Cons. Stato, sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3047)

 

  1. l’introduzione dell’art. 13, l. 394/1991 avvenne quando l’art. 20, l. 241/1990 nella sua formulazione originaria escludeva in via generale il silenzio-assenso, fatta eccezione per casi specifici previsti da appositi regolamenti governativi di delegificazione. La novella del 2005 ha introdotto la generalizzazione del modulo del silenzio assenso, con la conseguenza della impossibilità, dal punto di vista logico, che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso comporti il venir meno proprio delle ipotesi di silenzio-assenso previgenti (così Cons. St.., sez. VI, 17.6.2014, n. 3047; Cons. stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, n. 6591);

 

  1. il silenzio assenso previsto per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco si inseriva in una normativa organica (l. 394/1991), evidentemente frutto di un bilanciamento complessivo degli interessi in gioco ed effetto di una valutazione legislativa ponderata e giustificata dal carattere specifico della materia;

 

  1. il nulla osta in esame si connota per la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano e del regolamento del parco e dunque dà luogo a valutazioni caratterizzate da un livello basso di discrezionalità, come tali compatibili con il modulo procedimentale del silenzio assenso.

 

 

 

Il testo della sentenza è consultabile al link

 

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=EDNCTCSDLXYFDTKJEXZEC3ZYIQ&q=

La validità della donazione di cosa altrui al vaglio delle Sezioni Unite

La validità della donazione di cosa altrui al vaglio delle Sezioni Unite

atto-di-donazioneCassazione civile, sezioni unite, 15 marzo 2016,  n. 5068

 

La validità della donazione di cosa altrui al vaglio delle Sezioni Unite

 

La massima

 

La donazione di cosa, in tutto od in parte, altrui (qual è la quota del bene indiviso di una massa ereditaria da parte del coerede), è nulla per mancanza di causa donandi, salvo che l’alterità del bene sia nota alle parti e risulti dal titolo, traducendosi in una donazione obbligatoria di dare.

La donazione di un bene altrui, benché non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell’atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante.

 

 

La scheda

 

Problema della ammissibilità della estensione del divieto di donazione di beni altrui ex art. 771 c.c. anche ai beni di cui il donante sia titolare in comunione ordinaria, con particolare riferimento alla nozione di beni non presenti del donante (solo beni futuri, non ancora esistenti, o anche quelli esistenti ma non rientranti nel patrimonio del donante al momento della donazione?)

 

Contrasto giurisprudenziale

 

Tesi a)  Nullità della donazione di cosa altrui

 

* Sentenza n. 3315/1979

 

La convenzione contenente una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio in forza del quale nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, ossia in virtù di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione.

 

 

* Sentenza n. 6544/1985

 

La donazione di beni altrui non determina alcun obbligo per il donante poiché, stante la consolidata interpretazione dell’art. 771 c.c., dal divieto di donare beni futuri deriva l’invalidità anche della donazione nella parte in cui ha per oggetto una cosa altrui. Inoltre, ai fini dell’usucapione abbreviata prevista dall’art. 1159 c.c.,  la donazione di un bene altrui, invalida ai sensi dell’art. 771 c.c., non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento.

 

* Sentenza n. 11311/1996

 

L’atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obblighi a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un’area di sua proprietà, nonché un’altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, perché 1) pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione;  2) l’atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dall’art. 16 del R.D. 2440/1923 ai soli contratti a titolo oneroso); 3) l’art. 771 c.c. vieta la donazione di beni futuri, ossia dell’area che non rientra nel patrimonio dell’amministrazione “donante” ma che la stessa si impegna ad espropriare.

 

* Sentenza n. 10356/2009 (conf. sentenza n. 12782/2013)

 

La donazione dispositiva di un bene altrui, anche se non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poiché il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159 c.c., poiché il requisito, richiesto da questa norma, dell’esistenza di un titolo che legittimi l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, alla luce della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare.

 

Tesi b) Semplice inefficacia della donazione di cosa altrui

 

* Sentenza n. 1596/2001

 

La donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ai sensi dell’art. 771 c.c., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell’usucapione abbreviata ex art. 1159 c.c., in quanto il requisito della esistenza di un titolo idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, richiesto dal suddetto articolo, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare.

 

Composizione del contrasto ad opera delle Sezioni Unite (5068/2016)

 

 

Le Sezioni Unite hanno statuito che la donazione di cosa altrui, o anche solo parzialmente altrui, è nulla, non per applicazione della nullità sancita dall’art. 771 c.c. per la donazione di beni futuri, ma per l’assenza della causa nel negozio di donazione.

L’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante è un elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale viene meno la causa tipica del contratto stesso.

Dall’assenza di una previsione di nullità della donazione di cosa altrui nel codice civile non può derivare l’inquadramento di tale la fattispecie nella categoria del negozio inefficace, in quanto occorre guardare, diversamente, al combinato disposto degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c., e alla circostanza in forza della quale l’altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione.

Da tali elementi deriva che la nullità della donazione di un bene altrui.

Essa, infatti, è una donazione obbligatoria di dare, solo nel caso in cui l’altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un’espressa affermazione nell’atto pubblico.

Pertanto, la donazione di bene non appartenente al donante è affetta da una causa di nullità autonoma e indipendente rispetto a quella prevista dall’art. 771 c.c., ai sensi del combinato disposto dell’art. 769 c.c. e degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c.

 

(N.B.: nel caso esaminato l’oggetto della donazione era un bene solo in parte altrui in quanto appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. La Corte di Cassazione ha precisato come la posizione del coerede che dona uno dei beni compresi nella comunione non è differente rispetto a quella di qualsiasi altro donante che disponga di un diritto non appartenente al suo patrimonio al momento dell’atto. Inoltre, è stato sottolineato che il coerede può disporre di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio, e non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria.)

Aggiornamento Giurisprudenziale di Diritto Penale: la rilevanza del falso valutativo nel delitto di false comunicazioni sociali post L. 69/2015

Aggiornamento Giurisprudenziale di Diritto Penale: la rilevanza del falso valutativo nel delitto di false comunicazioni sociali post L. 69/2015

evasione_fiscale_1_200-jpgCassazione penale, sezioni unite, 31 marzo 2016, n. 22474 

 

La rilevanza del falso valutativo nel delitto di false comunicazioni sociali post l. 69/2015

 

 

La massima

 

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, risolvendo un contrasto interno alla Quinta Sezione penale, hanno affermato il seguente principio di diritto: “sussiste il delitto di false comunicazioni sociali, con riguardo alla esposizione o alla omissione di fatti oggetto di valutazione, se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni”.

 

 

La scheda

 

Problema della persistenza della rilevanza del falso valutativo a seguito della riforma e dunque se l’eliminazione dell’inciso ancorché oggetto di valutazioni  abbia o meno determinato un effetto parzialmente abrogativo della fattispecie

 

Contrasto giurisprudenziale:

 

Tesi a) sentenza Crespi (33774/2015) e sentenza Banca popolare Alto Adige (6916/2016)

 

L’eliminazione del sintagma è indicativo della volontà del legislatore di non voler più punire i falsi valutativi, riducendo l’estensione incriminatrice della norma alle appostazioni contabili che riguardano fatti economici materiali, determinando una vera e propria successione di leggi, con effetto abrogativo, limitato alle condotte di falsa valutazione di una realtà effettivamente sussistente.

 

[Esclusi dall’effetto parzialmente abrogativo sono:

– l’esposizione di crediti materialmente falsi (in quanto indicati con un valore difforme dal dato reale o perché descritti come certi);

– l’esposizione crediti inesistenti perché originati da contratti fittizi;

– l’esposizione di crediti concernenti i ricavi di competenza dell’esercizio successivo;

– l’esposizione di crediti relativi ad una fattura emessa a fronte di operazioni inesistenti.]

 

Argomenti addotti a sostegno:

  1. dato testuale della nuova formulazione, da confrontare con quello delle precedente e con il dato dell’art. 2638 c.c.;
  2. il legislatore non opera una semplice elisione ma richiede la rilevanza dei fatti. Non è una semplice applicazione del criterio ubi voluit dixit, in quanto l’aggiunta dell’aggettivo rilevanti vincola ad una lettura più restrittiva della portata della norma;
  3. la stessa modifica della fattispecie omissiva è sintomatica in tal senso, il che si deduce dal fatto che il nuovo testo fa riferimento a “fatti materiali rilevanti” e non più ad “informazioni”;
  4. lettura parallela della normativa in tema di frode fiscale nella quale l’inserimento dell’espressione “fatti materiali” rispondeva all’intento di evitare conseguenze penali derivanti da valutazioni.

 

 

Tesi b) sentenza Giovagnoli (890/2016)

 

Sussiste piena sovrapponibilità quanto alle condotte punibili tra le due norme, nella vecchia e nella nuova formulazione e pertanto il falso valutativo e tuttora penalmente rilevante.  Il riferimento ai fatti materiali quali possibili oggetti di una falsa rappresentazione della realtà non esclude la rilevanza penale degli enunciati valutativi, in quanto anche essi possono essere definiti falsi quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comunicazione sociale.

 

Argomenti addotti a sostegno:

  1. complessivo e significativo riordino della fattispecie di false comunicazioni sociali a seguito della riforma con la quale si delineano delitti di pericolo, connotati da dolo specifico e punibili ex officio;
  2. in base al canone ermeneutico di cui all’art. 12 preleggi, l’inciso eliminato, in quanto proposizione di natura tipicamente concessiva, ha finalità ancillare, con funzione esplicativa e chiarificatrice della proposizione principale. In sostanza, essa specifica e chiarisce che nei fatti materiali esposti nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali, dirette ai soci o al pubblico, erano e sono da ricomprendere anche quelli oggetto di valutazione;
  3. materialità e rilevanza dei fatti economici sono connotazioni gemelle ed esprimono l’esigenza della corretta informazione cui è tenuto il redattore. più esattamente:

– materialità significa essenzialità, per cui nella redazione del bilancio devono essere riportati e valutati solo dati informativi essenziali, ossia significativi ai fini dell’informazione

– rilevanza comporta che l’omissione o l’errata indicazione dell’informazione potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori sulla base del bilancio dell’impresa, con la precisazione che la rilevanza delle singole voci è giudicata nel contesto di altre voci analoghe;

  1. opinare diversamente frusterebbe le finalità della legge. ossia quella di disegnare un reato spia dei fenomeni corruttivi, in quanto frequente sbocco questi ultimi dei fondi neri creati con l’appostazione contabile di false fatturazioni.

 

Composizione del contrasto ad opera delle Sezioni Unite (22474/2016)

 

Sussiste il delitto di false comunicazioni sociali, con riguardo alla esposizione o alla omissione di fatti oggetto di valutazione, se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni.

 

Argomenti addotti a sostegno:

  1. tutta la normativa civilistica presuppone e/o prescrive il momento valutativo nella redazione del bilancio, dettandone in gran parte i criteri e delineando un vero e proprio metodo convenzionale di valutazione (es. voci come ammortamento, svalutazioni, crediti, partecipazioni, costi di sviluppo …);
  2. assenza di modifiche nel corpo dell’art. 2638 c.c. per cui o l’eliminazione del sintagma si estende anche a questa norma oppure non comporta nello stesso art. 2621 c.c. alcuna diversa configurazione rispetto alla norma incriminatrice previgente;
  3. nella giurisprudenza di legittimità i confini del falso valutativo sono sufficientemente tracciati, ad esempio in tema di falso ideologico ex art. 479 c.p. e di falsa perizia ex art. 373 c.p.

 

Con riferimento al falso ideologico e in particolare di provvedimenti urbanistici di tipo abilitativo e riguardo alla omessa indicazione, da parte di funzionari e dirigenti comunali, della reale consistenza delle opere, della loro incidenza, sulla realtà territoriale e della normativa correttamente applicabile al caso concreto, si fa riferimento alla sentenza De Napoli (39843/2015) che distingue:

– prima ipotesi in cui il p.u., chiamato ad esprimere un giudizio, è libero anche nella scelta dei criteri di valutazione. Il documento contenente il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto

– seconda ipotesi in cui sussiste un riferimento implicito a previsioni normative che dettano criteri di valutazione. Si tratta di una ipotesi di discrezionalità tecnica vincolante la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati. Ne deriva che l’atto potrà risultare falso se il giudizio di conformità non risponda ai parametri al quale esso è implicitamente vincolato.

 

  1. introduzione del concetto di rilevanza che sostituisce il parametro della idoneità ad indurre in errore i destinatari e sta ad indicare la pericolosità che segue alla falsificazione;
  2. valutazione della rilevanza rimessa al giudice che deve, in base alla causalità ex ante, valutare la potenzialità decettiva dell’informazione falsa contenuta nel bilancio e relativa a dati informativi essenziali, ed esprimere un giudizio prognostico sulla idoneità degli artifici e dei raggiri contenuti nel documento contabile nell’ottica di una potenziale induzione in errore in incertam personam;
  3. riconoscimento di attitudine ingannatoria e di efficacia fuorviante nei confronti del lettore del bilancio anche per il cosiddetto falso qualitativo.

 

 

 

Il testo della sentenza è consultabile al link

http://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/22474_05_2016.pdf

Come scrivere un parere o un atto? Grammatica e sintassi

Come scrivere un parere o un atto? Grammatica e sintassi

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Il superamento della prova scritta per il conseguimento dell’abilitazione per l’esercizio della professione forense richiede al candidato, prima ancora della soluzione corretta, il rispetto delle regole di grammatica e sintassi.

Spesso, infatti, complice anche la tipologia orale degli esami universitari della Facoltà di Giurisprudenza, la quale tende a “far perdere la mano” relativamente al profilo della scrittura, o, meglio, della corretta scrittura, l’aspirante avvocato si ritrova a scrivere il suo elaborato in maniera colloquiale, non adatta, evidentemente, ad un elaborato scritto.

Ecco, dunque, alcuni consigli sul punto.

 

  • Utilizzare correttamente il plurale delle parole

 

L’esempio può essere quello di pronuncia in riferimento alla sentenza del giudice: al plurale si scrive pronunce e non pronuncie. Volendo, si potrà scrivere, in luogo di pronunce, pronunzie.

 

  • Fare attenzione alle doppie

 

Pensiamo a legittimo o legittimità: questa è la forma corretta e non leggittimo o leggittimità.

 

  • Le parole devono essere accentate correttamente

 

A titolo esemplificativo, si prenda in considerazione

 

  1. se: qualora si tratti di pronome personale di terza persona deve essere accentato (), fatta eccezione nell’ipotesi in cui sia seguito da stesso o medesimo, quindi nei casi se stesso o se medesimo;

 

  1. qui e qua: si tratta di avverbi di luogo che non devono mai essere accentati;

 

  1. terza persona del presente indicativo del verbo dare: occorre l’accento e si scrive egli/esso . Diversamente, i verbi fare, sapere e andare non richiedono l’accento, quindi si scrive egli fa, egli va, egli sa;

 

 

  1. il ne in funzione di negazione deve sempre essere accentato: es. non richiede questo quello.

 

  • Sono assolutamente da evitare le interrogative dirette

 

È corretto, invece, utilizzare frasi interrogative indirette e senza il punto di domanda alla fine, ma il punto fermo. Ad esempio: non si deve scrivere Ricorre, dunque, nel caso in esame, il concorso di persone nel reato?, ma Occorre domandarsi se, nel caso in esame, ricorra il concorso di persone nel reato.

 

  • Particolare attenzione deve essere prestata in casi come

 

  1. sia … che non è corretto: si scrive sia … sia;

 

  1. insieme a …. non è corretto: si scrive insieme con;

 

3: da ciò ne deriva che ... o da ciò ne consegue che non sono corretti: si scrive da ciò deriva che … o da ciò consegue che … o ne deriva che … o ne consegue che … ;

 

  1. , nn, gg., ke non è corretto: si scrive però, non, giorni, che. Le abbreviazioni tipiche della messaggistica sono assolutamente da evitare. Le uniche abbreviazioni ammesse sono quelle successive agli articoli di legge (es. art. 112 c.p.c. o artt. 56 e 110 c.p.) o nella citazione degli estremi della sentenza (Cass. pen., sez. V, 15 aprile 1998, n. 4426). Altrettanto ammissibili sono le abbreviazioni quali p.a. in luogo di pubblica amministrazione. p.m. in luogo di pubblico ministero, g.i.p. in luogo di giudice per le indagini preliminari o p.g. in luogo di polizia giudiziaria, anche se è consigliabile l’utilizzo della forma estesa, qualora sia possibile e non sia già stata utilizzata nella stessa frase o in quella immediatamente precedente;

 

  1. attinente il … non è corretto: si scrive attinente al … .

 

  • I verbi vanno coniugati correttamente

 

Si pensi al congiuntivo: esso deve essere impiegato solo quando si fa riferimento ad un’ipotesi o ad una possibilità.

 

  • Necessaria attenzione deve essere prestata anche relativamente all’apostrofo

 

Si scrive, ad esempio, qual è e non qual’è; così come i sostantivi femminili devono essere preceduti dall’apostrofo (un’ipotesi e non un ipotesi) o gli aggettivi riferiti ad un sostantivo femminile (un’eventuale ipotesi e non un eventuale ipotesi).

 

  • È preferibile evitare l’utilizzo di termini latini qualora non sia necessario

 

Meglio in primo luogo o in secondo luogo invece di in primis  o in secundis. L’utilizzo del latino è ammissibile relativamente ai brocardi (es. nulla poena sine lege) o se indispensabile (es. clausola del neminem laedere).

 

  • Curare l’ortografia

 

In particolare, scrivere in maniera ordinata e leggibile, avendo cura di scrivere senza capovolgere le m e le n, mettendo i punti sulle i (i punti, non i cerchietti) e non mischiando il corsivo (da utilizzare) con lo stampatello (assolutamente da evitare).

La nuova prova scritta. Criteri e consigli per lo studio

La nuova prova scritta. Criteri e consigli per lo studio

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Il candidato che intenda superare l’esame di Stato deve cimentarsi, in primo luogo, con le “temute” prove scritte.

Per tre giorni di seguito, infatti, egli è chiamato a recarsi presso la sede di esame e per sei ore dalla dettatura della traccia (anche meno qualora sia in grado di svolgerlo in minor tempo, non inferiore, comunque, a tre ore dalla dettatura) a concentrarsi per la redazione di un buon elaborato.

Un obiettivo di questo tipo presuppone, evidentemente, che l’aspirante avvocato abbia ben chiari quali siano i parametri di valutazione che la commissione chiamata a leggere i suoi compiti adotterà nell’effettuare la correzione.

Prima di passare all’illustrazione di tali criteri, è opportuno analizzare brevemente in cosa consista la prova scritta dell’esame di avvocato.

Ai sensi dell’art. 46, comma, l. 247/2012, le prove scritte sono svolte sui temi formulati dal Ministro della giustizia ed hanno per oggetto la redazione di un parere motivato, da scegliere tra due questioni in materia regolata dal codice civile, la redazione di un parere motivato, da scegliere tra due questioni in materia regolata dal codice penale e  la redazione di un atto giudiziario che postuli conoscenze di diritto sostanziale e di diritto processuale, su un quesito proposto, in materia scelta dal candidato tra il diritto privato, il diritto penale ed il diritto amministrativo (rispettivamente, prima, seconda e terza prova scritta).

E’ chiaro che, essendo un esame volto al conseguimento di un’abilitazione, al candidato sia chiesta, in applicazione dei principi istituzionali e di quelli giurisprudenziali, la soluzione di un caso concreto, tanto nella redazione di un parere quanto, a maggior ragione, in quella dell’atto giudiziario.

In riferimento al parere, il legislatore parla espressamente di parere motivato, detto anche parere pro veritate, ossia di un responso ad una o più questioni giuridiche attraverso il quale, argomentando ed esponendo il ragionamento logico seguito, vengono prospettate tutte le soluzioni possibili al caso concreto proposto, comprese quelle sfavorevoli.

L’atto giudiziario, invece, si connota per un taglio maggiormente pratico, trattandosi di un testo che, nella realtà, dovrebbe convincere il giudice ad una pronuncia positiva per il proprio assistito, fermo restando che, essendo necessario accertare comunque la conoscenza del diritto da parte del candidato, non può prescindere dall’esternazione dei principi di diritto sostanziale e di diritto processuale.

Ciò detto, passando ai parametri di valutazione, viene in primo luogo in rilievo l’art. 46, comma 6, della citata Riforma della Professione forense, il quale stabilisce che essi, individuati con regolamento, dal Ministro della Giustizia, sentito il Consiglio Nazionale Forense, devono consistere in  a) chiarezza, logicità e rigore metodologico dell’esposizione; b) dimostrazione della concreta capacità di soluzione di specifici problemi giuridici; c) dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati; d) dimostrazione della capacità di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietà; e) dimostrazione della conoscenza delle tecniche di persuasione e argomentazione.

Il Decreto ministeriale 48/2016 ha ulteriormente precisato all’art. 3, comma 1,  che le tracce dei pareri sono formulate in modo da consentire al candidato di sviluppare un parere motivato in relazione ad un caso concreto, affrontando  gli eventuali   profili   di   interdisciplinarietà,   approfondendo i fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati ed accennando in ordine  agli  orientamenti   giurisprudenziali   che   concorrono   a delinearne la struttura essenziale e al comma 2 che quelle dell’atto giudiziario permettono di  dimostrare la conoscenza del diritto processuale, la sua  applicazione  pratica, le tecniche di redazione dell’atto, nonché la specifica capacità di versare  nell’atto  conoscenze  generali di diritto sostanziale, unitamente alla dimostrazione una adeguata  capacità argomentativa.

Dal combinato di queste due disposizioni, l’aspirante avvocato può trarre precise linee guida unitamente a rassicuranti notizie circa il metodo di studio e di preparazione del nuovo esame.

Le linee guida impongono al candidato un linguaggio chiaro ed essenziale, capace di immediatezza nella sua comprensione da parte del soggetto che è chiamato a leggerlo e governato dal ragionamento e dall’utilizzo di una terminologia giuridica appropriata. L’utilizzo di termini giuridici, infatti, non necessariamente richiede frasi complicate.

E’ inoltre richiesto che egli fornisca, facendo applicazione dei principi propri del diritto sostanziale e processuale, la soluzione del caso pratico prospettato dalla traccia: l’operazione, in sostanza, è quella del passaggio dalla teoria alla pratica, procedendo attraverso il ragionamento e la sua abilità di cogliere, laddove presenti, i profili comuni alle varie branche dell’ordinamento.

Con specifico riferimento all’atto giudiziario il legislatore parla di padronanza nell’uso delle pratiche di persuasione. Come anticipato, egli deve dimostrare di essere in grado di persuadere il lettore (ossia il commissario in sede di esame, il giudice una volta abilitato e iscritto all’albo) circa la fondatezza della propria tesi e degli argomenti addotti a sostegno della stessa e selezionati con cura in vista del fine da perseguire.

Certamente l’utilizzo di un codice annotato e/o commentato può facilitare la stesura di un parere o di un atto: i riferimenti giurisprudenziali sono contenuti nella raccolta di massime che si sta consultando senza che sia necessario un particolare apprendimento o uno sforzo mnemonico relativamente ai principi di diritto enunciati dalla Corte, essendo sufficiente concentrasi in sede di studio o di ripasso unicamente sui concetti teorici degli istituti giuridici.

Spesso però le massime, data la loro necessaria brevità, non enucleano in maniera completa le conclusioni della pronuncia, conseguentemente rendendo impossibile cogliere il ragionamento svolto dai giudici e gli argomenti addotti a sostegno dell’opzione ermeneutica scelta da questi ultimi.

Tale è la ragione per cui era (anche quando il candidato poteva usare i codici annotati e/o commentati) ed è (per i nuovi candidati ma anche per chi esercita la professione), quando si studia, sempre consigliabile leggere la sentenza integrale. Si comprende maggiormente il principio di diritto e contemporaneamente si apprendono anche gli istituti sottesi grazie all’ esame da parte dei giudici dei precedenti giurisprudenziali.

Il nuovo esame, tuttavia, non implica uno studio “matto e disperatissimo” della giurisprudenza: il d.m. 48/2016, infatti, parla, nell’ indicare la modalità di formulazione della traccia da parte del Ministero e del conseguente svolgimento da parte del candidato, di un accenno in ordine  agli  orientamenti   giurisprudenziali   che   concorrono  a delineare la struttura essenziale degli istituti, il che significa che un attento studio con metodo e secondo logica dei manuali e delle principali sentenze permette all’aspirante avvocato di superare la prova scritta, ottenendo il punteggio necessario per il suo superamento, pari ad una votazione di almeno trenta per ciascuna prova per un punteggio complessivo non inferiore a novanta.

 

La prova orale. Tempi, materie, formulazione delle domande e attribuzione del punteggio.

La prova orale. Tempi, materie, formulazione delle domande e attribuzione del punteggio.

image-cropNovità in arrivo anche per la prova orale dell’esame di Stato del 2017.

A partire dalla sessione del prossimo anno, infatti, il candidato ammesso alla prova orale, il cui calendario è predisposto dalla commissione e dalle sottocommissioni del proprio distretto di Corte d’appello e comunicato tramite la pubblicazione nella sezione dedicata del sito internet del Ministero della Giustizia, deve sostenere una prova pubblica della durata compresa tra quarantacinque e sessanta minuti.

Tale prova orale è volta all’ illustrazione delle proprie prove scritte e alla verifica della conoscenza del diritto.

Sin qui, in realtà, nulla di nuovo: già prima delle modifiche introdotte con la legge di Riforma della Professione Forense (l. 247/2012) e confermate con il Decreto del Ministro della Giustizia 48/2016, l’aspirante avvocato che avesse superato lo “scoglio” degli scritti era chiamato a sottoporsi alla prova pubblica della stessa durata e caratterizzata dalla succinta illustrazione delle prove scritte e dalla discussione di brevi questioni volte ad attestare la sua preparazione giuridica.

La vera e propria novella riguarda, da un lato, le materie oggetto di esame e, dall’ altro, le modalità di formulazione delle domande ai candidati.

Relativamente alla prima modifica, le materie obbligatorie sono diritto civile, diritto penale e le due procedure relative, nonché l’ordinamento e la deontologia forense.

Al candidato sono richieste, inoltre, altre due materie, a sua scelta, tra diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto del lavoro, diritto commerciale, diritto comunitario ed internazionale privato, diritto tributario, diritto ecclesiastico, ordinamento penitenziario e giudiziario.

Sino a quest’anno, invece, il novero delle materie obbligatorie comprende una procedura, civile o penale a sua scelta, e l’ordinamento e la deontologia forense.

Ad esse vanno aggiunte cinque materie, scelte liberamente dal candidato, tra diritto costituzionale, diritto civile, diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto penale, diritto amministrativo, diritto tributario, diritto processuale civile, diritto processuale penale, diritto internazionale privato, diritto ecclesiastico e diritto comunitario.

Sembra evidente che il nuovo esame di Stato si profili sotto, questo punto di vista, maggiormente impegnativo rispetto a quello degli anni precedenti, togliendo al candidato la possibilità di alleggerire il carico dello studio volto alla preparazione della prova orale: spesso, infatti, al momento della presentazione della domanda, egli era portato a scegliere le materie più semplici e meno corpose, visto anche il loro numero e il breve lasso di tempo intercorrente tra la comunicazione degli esiti degli scritti e l’inizio delle prove orali, periodo durante il quale egli iniziava lo studio relativo.

La materia del diritto civile e quella del diritto penale, le quali, obbligatoriamente dovranno essere preparate dall’aspirante avvocato, insieme alle procedure relative, per la prova orale, impongono, data la loro mole, un solido studio, non lasciato alla frenesia del periodo successivo alla pubblicazione delle ammissioni all’orale, ma costante (perché si presuppone che esso sia già iniziato prima degli scritti, viste anche le novità in tema di pareri e atti senza codici commentati) anche nei mesi successivi alla tre prove scritte e intensificato, ai fini del ripasso, una volta appresa la (felice) comunicazione dell’ammissione alla prova orale.

Quanto alla materia a scelta è prevedibile che il candidato opti per ovvie ragioni per quella a lui più congeniale in termini di passione e di apprendimento.

La seconda importante novità, come anticipato, attiene alle modalità di formulazione delle domande: dal 2017, in un’ottica di maggiore imparzialità e correttezza delle operazioni, si procederà, alla presenza del candidato che ben può esercitare il suo diritto di assistere, all’estrazione a sorte operata dalla commissione distrettuale dal data base tenuto dal Ministero della Giustizia.

Quest’ultimo, in particolare, è alimentato per gli anni successivi attraverso l’inserimento, da parte di ognuna delle commissioni e delle sottocommissioni distrettuali entro quindici giorni dalla conclusione delle prove orali, di un congruo numero di domande per ciascuna materia d’esame, con scelta rimessa alla commissione centrale, entro novanta giorni dal termine delle prove scritte, del numero minimo di domande da predisporre, oltre alla selezione da parte della medesima dei criteri di classificazione delle stesse, per un loro agevole reperimento ed una facile comparazione.

È prevista, inoltre, la possibilità da parte dei commissari di formulare ulteriori domande di approfondimento della domanda estratta al fine di testare l’effettiva preparazione del candidato.

Mutano, invece, solo parzialmente le regole relative all’attribuzione del punteggio in quanto anche a partire dalla sessione 2017/2018, ogni componente della commissione disporrà di dieci punti di merito per ciascuna delle materie di esame, come nelle sessioni precedenti, ma il candidato conseguirà l’idoneità solo qualora abbia ottenuto un punteggio non inferiore a trenta punti per ciascuna materia, diversamente dal passato in cui essa presupponeva il conseguimento di un punteggio complessivo per le prove orali non inferiore a 180 punti e non inferiore a 30 punti per almeno cinque prove.

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