Come preparare, al meglio, l’esame di stato e diventare un buon avvocato. Ultima Parte

Come preparare, al meglio, l’esame di stato e diventare un buon avvocato. Ultima Parte

Ecco l’approccio e i ragionamenti corretti da usare di fronte a una traccia d’esame, utilizzando il metodo della Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche. Metodo che se correttamente appreso, ti consentirà di cavartela SEMPRE, anche senza i codici annotati:

“Una brillante dottoressa, responsabile del day-hospital oncologico di un noto ospedale abruzzese, viene brutalmente assassinata di fronte al predetto ospedale da un uomo, successivamente suicidatosi, che l’aveva perseguitata per anni. La vittima aveva presentato alcune denunce per il reato di atti persecutori, cd. stalking, i cui relativi procedimenti erano stati tuttavia archiviati dall’autorità giudiziaria. L’uomo la osservava e seguiva dappertutto; si era intrufolato nella sua vita privata con artifici e raggiri (si trattava di un parente di un paziente in cura dalla dottoressa)”.

Non era dunque un ex fidanzato o marito della vittima ma un perfetto sconosciuto.”

Anche qui, procediamo per gradi ed interroghiamo la nostra traccia. Quali sono i dati fattuali e gli istituti giuridici rilevanti?

Quali sono le fattispecie criminose che riconoscete nel caso in esame?

Stiamo facendo questo semplice esercizio per abituarci a dare un “significato giuridico“ ai fatti storici descritti nelle tracce oggetto d’esame, poiché una esatta qualificazione della fattispecie ed una corretta individuazione della questione giuridica sottesa sono prerequisiti necessari per il buon esito della prova.

Nel nostro caso individuiamo anzitutto il reato di omicidio disciplinato dall’ art. 575 c.p., fattispecie che tutti conosciamo.

Si tratta di un reato contro la persona, per la precisione, di un delitto: qui aprirei una parentesi. Attenti a non confondere delitti e contravvenzioni.

La qualificazione di un reato in termini di delitto o di contravvenzione è foriera di non poche conseguenze da punto di vista teorico e pratico.

Basti pensare all’elemento soggettivo: nei delitti il normale criterio di imputazione soggettiva della responsabilità penale è il dolo, mentre nelle contravvenzioni è indifferentemente il dolo o la colpa, salvo che il legislatore non preveda espressamente contravvenzioni dolose o colpose (art. 42 c.p.).

Ancora. Il tentativo, disciplinato dall’art. 56 c.p., non è configurabile con riferimento alle contravvenzioni, atteso che la disposizione parla esclusivamente di delitti. Così come la cooperazione colposa ex art. 113 c.p., parimenti configurabile esclusivamente con riferimento ai delitti e non alle contravvenzioni.

Dal punto di vista pratico, poi, occorre ricordare che operare una “derubricazione” del delitto in contravvenzione non sempre porta esiti favorevoli per il vostro assistito poiché, come abbiamo già visto, le contravvenzioni sono punibili sia a titolo di dolo che di colpa.

Chiusa la parentesi, torniamo all’omicidio. Dalla lettura e decodificazione della disposizione di cui all’ art. 575 c.p. ricaviamo che si tratta di un reato contro la persona, comune (potendo essere commesso da chiunque), di evento, a forma libera (o per così dire “casualmente orientato”), il cui elemento soggettivo è il dolo generico.

Tuttavia, a ben vedere, nel nostro caso, possiamo riconoscere una fattispecie circostanziata di omicidio, per la sussistenza dell’aggravante speciale della premeditazione, prevista dall’ art. 576, I comma, n. 2 c.p. Si tratta di una circostanza aggravante specifica dell’omicidio, ad efficacia speciale, autonoma, poiché comporta l’applicazione di una pena di specie diversa (l’ergastolo in luogo della reclusione non inferiore ad anni ventuno).

Dobbiamo stare sempre attenti quando ci imbattiamo in una fattispecie aggravata di reato perché, soprattutto nella redazione dell’atto di appello penale, potremmo essere chiamati a richiedere al giudice dell’impugnazione il bilanciamento ex art.  69 c.p. tra le circostanze aggravanti e attenuanti, per mitigare il trattamento sanzionatorio del vostro assistito.

Sono tecniche difensive che vedremo “sul campo” sia a lezione che in occasione della correzione degli atti assegnati a casa.

Proseguendo nella nostra qualificazione del fatto, che altri reati riconosciamo?

Senza dubbio gli atti persecutori ex art. 612-bis c.p., anche se, per la verità, dalla traccia emerge che i relativi procedimenti penali siano stati archiviati.

Ma ai nostri fini, quello della ricostruzione del fatto e della sussunzione, è irrilevante: analizziamo anche il cd. Stalking (termine tratto dal gergo venatorio che indica l’atto di “fare la posta”).

Per stalking si intende un insieme di condotte persecutorie ripetute nel tempo che provocano un danno alla vittima incidendo sulle sue abitudini di vita o generando un grave stato di ansia/paura, o ingenerando il timore per la propria incolumità o per quella di una persona cara.

Voi certamente saprete che si tratta di un delitto di nuovo conio, introdotto dal legislatore nel 2009 per colmare una lacuna sanzionatoria e dare una adeguata risposta punitiva alle condotte che sino al 2009 venivano inquadrate in altri reati, come le minacce, la violenza privata, le molestie etc. Perché?

Perché queste ultime fattispecie criminose, strutturate come reati di mera condotta, si erano rivelate inadeguate a garantire una piena tutela alle vittime di condotte illecite spesso reiterate e dagli effetti deleteri, soprattutto dal punto di vista psicologico ed esistenziale, nella sfera privata e familiare del soggetto passivo del reato.

Ed è sicuramente “la serialità” il perno su cui ruota il disvalore penale del delitto di stalking, unitamente agli eventi lesivi cagionati dalla predetta reiterazione delle condotte persecutorie. Ci troviamo quindi dinnanzi ad un delitto, strutturato come reato di evento, a forma libera, potendo le condotte di minaccia e di molestie essere realizzate con qualsivoglia forma (es. appostamenti, telefonate, invio di SMS, email etc.), che mira a tutelare la libertà morale del soggetto passivo, come suggerisce la stessa collocazione sistematica della disposizione.

Quando vi imbattete nell’analisi di un reato, anche il più “sconosciuto”, dovete sempre procedere a questo tipo di disamina, al fine di individuare tutti gli elementi strutturali della fattispecie.  Con tale metodo sarete in grado di scomporre ed esaminare qualsiasi figura di reato, tanto nel parere penale quanto nell’atto giudiziario.

Inoltre, con particolare riferimento alla tecnica di redazione dell’atto d’appello penale, tipologia di atto che, statisticamente, risulta il più gettonato all’ esame d’ avvocato, è di primaria importanza procedere ad una scomposizione del reato nei suoi elementi essenziali al fine della “demolizione” della sentenza si condanna.

Nel proseguo delle lezioni, impareremo ad applicare il “metodo demolitorio” per la formulazione dei motivi d’appello perfettamente concatenati alle conclusioni dell’atto, alla stregua delle varie tipologie di sentenze di proscioglimento (artt.  529, 530, 531 c.p.p.).

Tuttavia, è appena il caso di precisarlo, non sempre è possibile formulare una richiesta di assoluzione ex art. 530 c.p.p., conclusione questa che certamente rappresenta l’“optimum” delle strategie difensive.  Infatti, in tutti quei casi in cui la fattispecie conserva una rilevanza penale, potrebbe essere opportuno, dal punto di vista difensivo, formulare una richiesta di riqualificazione del fatto/derubricazione del reato in termini più favorevoli al reo, con l’applicazione della pena prevista per il reato meno grave.

Infine, e con questo chiudiamo questa lezione introduttiva del metodo della Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche, un atto di appello penale che sia veramente completo ed esaustivo deve chiudersi con uno specifico motivo in punto di pena, vale a dire un motivo residuale con cui l’aspirante avvocato cercherà di operare sul trattamento sanzionatorio inflitto al proprio assistito al fine di attenuarlo.

Ciò è reso possibile dalla richiesta, da rivolgere al giudice dell’appello, di applicazione delle circostanze attenuanti generiche (se non sono già state riconosciute), il bilanciamento con altre circostanze aggravanti eventualmente contestate, nonché l’applicazione dei benefici di legge, tra cui la sospensione condizionale della pena, là dove ve ne siano i presupposti di legge.

Non sottovalutate mai l’importanza dell’argomentazione in punto di pena, poiché vi potrebbe capitare di redigere un atto d’appello in cui l’unica strategia difensiva percorribile è la richiesta di riforma della sentenza di condanna in punto di trattamento sanzionatorio, come del resto è capitato nella scorsa sessione di esame in materia di recidiva.

Per saperne di più sulla Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche, visita il sito del Nuovo Corso Intensivo Avvocato e iscriviti GRATUITAMENTE alla prima lezione del Corso Super Intensivo 2017 di Settembre:

Per partecipare, come ospite, alla prima lezione o per informazioni compila il form coi tuoi dati (nome e mail) o chiama il 070.20.48.039

Come preparare, al meglio, l’esame di stato e diventare un buon avvocato. Seconda Parte

 

prova scritta avvocato

Riprendiamo dalla premessa fatta nel precedente articolo per una migliore comprensione del metodo adottato unicamente dalla Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche, metodo applicato ai suoi Corsi per la preparazione all’esame di avvocato.

Un metodo che ti consente di cavartela sempre! Anche senza codici annotati. Non solo all’esame di stato, ma anche nella professione e nella preparazione dei Concorsi Superiori:

“Le nostre saranno lezioni dialogate e ragionate. Ciò ti consente di mantenere viva l’attenzione e alto l’interesse. I monologhi e la teoria pura non ci servono: siamo qui per risolvere problemi non per metterci in mostra. L’obiettivo è imparare a scrivere un buon atto e un buon parere per superare l’esame.

Il nostro impegno sarà indirizzato esclusivamente a questo obiettivo.

Ora esamineremo insieme due casi, tratti da recenti fatti di cronaca, uno in materia di diritto civile, relativo al cd. Diritto all’oblio, un diritto della personalità di nuova generazione, ed un altro in materia di diritto penale, relativo al delitto di atti persecutori, il cd. Stalking di cui all’art. 612-bis c.p., reato di recente introduzione.

Sono “diritti e delitti “giovani. Scelti perché ti consentiranno di ragionare e di imparare a decodificare il fatto per arrivare al diritto”.

 

Cominciamo…

 

“Un noto ristorante abruzzese, in persona del suo legale rappresentante, citava in giudizio il direttore responsabile di un giornale online, che per comodità chiameremo Alfa news, e l’editore della testata giornalistica, intimando loro:

– la rimozione delle pagine web contenenti un articolo su una vicenda di natura penale che aveva coinvolto il predetto ristorante per un fatto avvenuto molti anni prima (si trattava di un’ ispezione dei NAS in occasione della quale furono rinvenuti nelle cucine del locale insetti, ratti e cibo avariato);

– il risarcimento dei danni subiti, sia dal ristorante che dal suo direttore, per la lesione della reputazione professionale e personale collegata alla permanenza in rete di tale notizia”.

Questo è il nostro fatto storico. La fattispecie concreta che siamo chiamati a decodificare per individuare le norme giuridiche applicabili.

Anzitutto dobbiamo partire dalla traccia, dalla sua comprensione e dalla selezione degli elementi fattuali rilevanti.

 

Quali sono? Vediamoli insieme.

 

Quali sono gli elementi fattuali rilevanti, ossia quelli che assumono uno specifico significato per il diritto?

Quali sono gli istituti giuridici richiamati dalla traccia?

E, soprattutto, quali sono i punti controversi che sarete chiamati ad analizzare nel vostro elaborato?

 

La tematica generale su cui verte la traccia, è l’annosa questione della tutela dei diritti della personalità ed il loro bilanciamento.

I diritti della personalità sono quei diritti che tutelano la persona nei suoi valori essenziali.

Si tratta di diritti fondamentali dell’uomo la cui tutela è solennemente sancita dall’art. 2 della Costituzione, norma estremamente importante poiché costituisce una clausola generale di tutela della persona umana, così conferendo carattere di atipicità ai diritti della personalità.

Cosa significa atipicità dei diritti della personalità?

Significa, in buona sostanza, che l’elencazione dei diritti fondamentali dell’uomo non può esaurirsi nelle previsioni contenute nella Costituzione o nella legge ordinaria, poiché si tratta di diritti storicamente relativi, che si evolvono col costume sociale e col progresso tecnologico.

Pensiamo alla enorme rilevanza che ha assunto nella cd. Società dell’Informazione, nell’era di Internet e delle nuove tecnologie, il diritto alla riservatezza di cui stiamo parlando, diritto sicuramente non tutelato expressis verbis dalla Costituzione, ma certamente meritevole di tutela alla stregua di quella clausola generale di salvaguardia della persona umana contenuta proprio nell’art. 2 della Costituzione.

I diritti della personalità, inoltre, sono una species di diritti assoluti, opponibili erga omnes, irrinunciabili, indisponibili, non commerciabili e connotati dalla non patrimonialità.

Tutte queste indicazioni ci serviranno quando parleremo della “danno non patrimoniale” ex art. 2059 c.c. e della lunga e tortuosa evoluzione giurisprudenziale avente ad oggetto la sua risarcibilità.

Ma torniamo a noi.

Non abbiamo ancora individuato correttamente il punto controverso da affrontare nel nostro ipotetico atto giudiziario o parere.

Ad una prima lettura, infatti, si potrebbe ritenere che la controversia verta sul tradizionale problema del bilanciamento del diritto all’integrità morale, vantato dagli attori, con il diritto di cronaca giudiziaria esercitato dai convenuti, inteso quale corollario del più generale diritto di manifestazione del pensiero di cui all’art. 21 della Costituzione; oppure che la questione giuridica sottoposta alla vostra attenzione si riduca nella risoluzione del conflitto fra il diritto alla riservatezza, da voi correttamente individuato, con il diritto di cronaca giudiziaria già accennato.

Ma così non è. Impostare l’atto giudiziario o il parere trattando esclusivamente dei presupposti di liceità dell’esercizio del diritto di cronaca, così come individuati dalla giurisprudenza costante della Suprema Corte di Cassazione (la verità della notizia, la rilevanza sociale della stessa e la continenza formale) significherebbe non centrare affatto la questione giuridica sottesa, in pregiudizio del buon esito della prova d’esame.

Tra l’altro, nel caso del diritto alla riservatezza, il bilanciamento con il diritto di cronaca giudiziaria viene effettuato dallo stesso legislatore che, agli artt. 136 e ss. del D. lgs. 196 del 2003 – cd. Codice della Privacy – disciplina il trattamento dei dati personali per finalità giornalistiche.

Tale disciplina, come saprete, prevede una deroga al principio del consenso dell’interessato al trattamento dei dati personali laddove questi ultimi vengano divulgati per soddisfare un interesse giornalistico, ed esclusivamente in presenza presupposti individuati dall’art. 136 del Codice.

In particolare, recita il predetto articolo: “le disposizioni del presente titolo si applicano al trattamento:

a) effettuato nell’esercizio della professione di giornalista e per l’esclusivo perseguimento delle relative finalità;

b) effettuato dai soggetti iscritti nell’elenco dei pubblicisti o nel registro dei praticanti di cui agli articoli 26 e 33 della legge 3 febbraio 1963, n. 69;

c) temporaneo finalizzato esclusivamente alla pubblicazione o diffusione occasionale di articoli, saggi e altre manifestazioni del pensiero anche nell’espressione artistica.”

Al contrario, da un’attenta lettura della traccia emerge come il vero problema non sia costituito da un bilanciamento di tipo “genetico” dei diritti all’integrità morale e alla riservatezza col diritto di cronaca giudiziaria, ma semmai dal diverso e più delicato problema della individuazione dei presupposti per la permanenza nella rete di una notizia di cronaca oramai risalente nel tempo e foriera di danni per il suo protagonista.

Ricordiamoci che si tratta di una testata giornalistica on-line, dunque caratterizzata da una maggiore capillarità nella diffusione della notizia.

Il punto controverso riguarda il profilo per così dire “funzionale” del bilanciamento fra i predetti diritti della personalità: in altre parole, il problema sul tappeto è quello della permanenza della notizia nella memoria storica della rete internet.

Ed è proprio in relazione a tali fattispecie che la dottrina e la giurisprudenza hanno coniato l’espressione “diritto all’oblio”, il cd. diritto di essere dimenticati, di recente codificato anche in ambito eurounitario col Regolamento UE n. 2016/679.

E cos’è il diritto all’oblio se non un corollario del diritto alla riservatezza? Un diritto alla non diffusione, senza particolari motivi, come la rilevanza pubblica della notizia, di precedenti pregiudizievoli dell’onore e della reputazione di una persona (come ad es. i cd. precedenti giudiziari di una persona che costituiscono dati sensibilissimi).

Sul versante giurisprudenziale, sei invitato a leggerti la recente sentenza della Corte di Cassazione in materia: Cass. Civ. n. 13161/2016 che affronta egregiamente la tematica.

Ovviamente il tema va approfondito e scandagliato maggiormente, ad esempio in punto di danni patrimoniali e non patrimoniali subiti dal Ristorante e dal suo gestore in proprio, di azione risarcitoria e azione inibitoria, ma stasera mi sono riproposta di fare delle semplici “pennellate” sul metodo argomentativo che applichiamo in questa scuola, nell’ambito di un approccio graduale nell’apprendimento delle tecniche di ragionamento giuridico.

 

Passiamo ora al nostro caso di diritto penale, tratto da un recente caso di cronaca nera, un caso di “femminicidio” per usare un linguaggio criminologico.

 

“Una brillante dottoressa, responsabile del day-hospital oncologico di un noto ospedale abruzzese, viene brutalmente assassinata di fronte al predetto ospedale da un uomo, successivamente suicidatosi, che l’aveva perseguitata per anni. La vittima aveva presentato alcune denunce per il reato di atti persecutori, cd. stalking, i cui relativi procedimenti erano stati tuttavia archiviati dall’autorità giudiziaria. L’uomo la osservava e seguiva dappertutto; si era intrufolato nella sua vita privata con artifici e raggiri (si trattava di un parente di un paziente in cura dalla dottoressa).

Non era dunque un ex fidanzato o marito della vittima ma un perfetto sconosciuto.”

Anche qui, procediamo per gradi ed interroghiamo la nostra traccia. Quali sono i dati fattuali e gli istituti giuridici rilevanti?

Continua…

Per saperne di più sulla Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche, visita il sito del Nuovo Corso Intensivo Avvocato e iscriviti GRATUITAMENTE a una delle lezioni di luglio del Corso Intensivo:

Iscrivendoti gratuitamente alla lezione verrai aggiornato sulla terza parte di questo articolo.

 

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Come preparare, al meglio, l’esame di stato e diventare un buon avvocato. Svelato il metodo della Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche

Partendo da questo articolo, primo di una serie, ti sveleremo il metodo di analisi e di risoluzione delle tracce assegnate all’esame d’avvocato usato dalla Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche con sedi a Cagliari e Sassari.

Si tratta dell’unico metodo che privilegia il ragionamento e l’argomentazione giuridica rispetto a tecniche redazionali meramente compilative che fanno largo uso di massime giurisprudenziali.

In sintesi, il così detto “metodo normativo” della Scuola di Edizioni Giuridiche.

Come saprai, la traccia consiste nella breve descrizione di un “fatto storico” che il candidato deve sapientemente decodificare per comprenderne appieno il significato giuridico e, soprattutto, risolvere la questione giuridica ad esso sottesa.

In altre parole, il punto di partenza per la risoluzione del quesito è la così detta sussunzione.

Ma qual è il significato di questo parolone piuttosto ingombrante?

Per sussunzione si intende la possibilità di ricondurre la fattispecie concreta (il nostro fatto storico, descritto nella traccia, per intenderci) nell’ambito delle norme generali e astratte, negli istituti giuridici e i nei principi generali di diritto che costituiscono il nostro ordinamento giuridico. A volte si tratta di veri e propri pilastri del sistema e altre volte solamente di piccoli mattoni, ma il discorso non cambia.

Si tratta di dare un significato giuridico ad un fatto storico, al fine di individuarne la disciplina applicabile. Questa è la sussunzione!

L’università ci ha abituato a studiare il diritto in modo asettico, statico, quasi in bianco e nero. Ma l’università è finita e sarai presto avvocato.

Ora si tratta di vedere “il diritto in azione”, in una prospettiva dinamica. Un diritto a colori, perché si tratta di apprestare la migliore difesa possibile al vostro cliente che per ora è ipotetico – perché è quello che dovrete difendere nella traccia d’esame – ma domani, superato l’esame, sarà reale!

Immagina una vicenda di questo tipo:

Tizio, mosso da particolari motivi di odio e rancore nei confronti di Caio, lo apposta sotto casa e lo aggredisce sferrandogli un violento pugno al volto, così fratturandogli la mascella.

Un quisque de populo (ossia un non-giurista) sicuramente vedrà in questa vicenda un terribile atto di violenza e poco altro.

Noi no. Noi ci vedremo qualcosa in più perché siamo avvocati. Per noi quella vicenda acquisterà necessariamente un “significato giuridico” più pregnante. Perché?

Perché inconsciamente la nostra mente assocerà quel pugno alle norme giuridiche e agli istituti che oramai fanno parte del vostro bagaglio giuridico costruito in anni di studio.

Sicuramente ricollegherai quella vicenda alla responsabilità civile e al “danno ingiusto” di cui all’art. 2043 c.c., al problema della risarcibilità del danno biologico e, più in generale, del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c.; sul versante penalistico potreste addirittura fare un collegamento col reato di lesioni personali di cui all’art. 582 c.p. e analizzare la responsabilità penale di Tizio e le conseguenze civili derivanti dal reato etc.

Non si tratta, quindi, di un puro esercizio logico, ma di un primo passo essenziale per la corretta risoluzione della traccia. Una corretta sussunzione del fatto storico nelle norme generali vi consentirà, infatti, di ricavare la disciplina giuridica da applicare al caso e di impostare in modo impeccabile il parere e l’atto giudiziario.

Ma ai Corsi, per la preparazione dell’esame d’avvocato, della Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche, non ci limiteremo a fare solo questo:

impareremo le tecniche dell’argomentazione e di collegamento delle norme giuridiche tra loro, partendo dal codice normativo e aiutandoci coi codici annotati al solo fine di impreziosire l’elaborato.

Impareremo a selezionare le massime giurisprudenziali (non tutte sono necessarie per risolvere il quesito, ma occorre sempre fare una selezione) e ad utilizzarle per rinforzare la nostra tesi.

Ultimo passaggio, il più importante, riguarderà le tecniche di redazione del parere legale e dell’atto giudiziario.

Si tratta di due tecniche profondamente diverse che verranno approfondite, lezione dopo lezione.

Su questa diversità ci batteremo molto, poiché vogliamo evitare a tutti i costi il grossolano errore di scrivere un atto che sembra un parere o un parere che sembra un atto.

Errore che viene considerato fatale dalla Commissione esaminatrice.

Entriamo ora nel vivo della lezione e cominciamo a lavorare con la “sussunzione”…

Esamineremo insieme due casi, tratti da recenti fatti di cronaca, uno in materia di diritto civile, relativo al cd. Diritto all’oblio, un diritto della personalità di nuova generazione, ed un altro in materia di diritto penale, relativo al delitto di atti persecutori, il cd. Stalking di cui all’art. 612-bis c.p., reato di recente introduzione.

Sono “diritti e delitti” giovani. Scelti perché ci consentiranno di ragionare e di imparare a decodificare il fatto per arrivare al diritto.

Traccia N°1

“Un noto ristorante abruzzese, in persona del suo legale rappresentante, citava in giudizio il direttore responsabile di un giornale online, che per comodità chiameremo Alfa news, e l’editore della testata giornalistica, intimando loro:

– la rimozione delle pagine web contenenti un articolo su una vicenda di natura penale che aveva coinvolto il predetto ristorante per un fatto avvenuto molti anni prima (si trattava di un’ ispezione dei NAS in occasione della quale furono rinvenuti nelle cucine del locale insetti, ratti e cibo avariato);

– il risarcimento dei danni subiti, sia dal ristorante che dal suo direttore, per la lesione della reputazione professionale e personale collegata alla permanenza in rete di tale notizia”.

Questo è il nostro fatto storico. La fattispecie concreta  che siamo chiamati a decodificare per individuare le norme giuridiche applicabili.

Cominciamo…

Anzitutto dobbiamo partire dalla traccia, dalla sua comprensione e dalla selezione degli elementi fattuali rilevanti.

Quali sono? Vediamoli insieme…

Le nostre sono sempre lezioni dialogate e ragionate.

Ciò ti consente di mantenere viva l’attenzione e alto l’interesse. I monologhi e la teoria pura non ci servono: siamo qui per risolvere problemi non per metterci in mostra. L’obiettivo è imparare a scrivere un buon atto e un buon parere per superare l’esame. Il nostro impegno sarà indirizzato esclusivamente a questo obiettivo.

Tornando alla traccia, quali sono gli elementi fattuali rilevanti, ossia quelli che assumono uno specifico significato per il diritto?

continua…

Per saperne di più sulla Scuola Giuridica di Edizioni Giuridiche, visita il sito del Nuovo Corso Intensivo Avvocato

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Iscrivendoti gratuitamente alla lezione sarai anche aggiornato sulla seconda parte di questo articolo.

Quella piccola grande sfida chiamata “Esame d’Avvocato”. L’importanza della prova scritta

Ogni aspirante avvocato sa che la prova scritta dell’esame di abilitazione, rappresenta senza dubbio l’ostacolo più impegnativo da affrontare per indossare la toga.

 

Lo sa perché si è trovato impegnato in una vera e propria battaglia per la sopravvivenza, sommerso dal mare magnum di libri, codici e sentenze da scartabellare, atti e pareri da redigere, spesso dal tramonto all’alba, perché il tempo è una risorsa scarsa che bisogna inventarsi, tra una fila in cancelleria e il lavoro nello studio del dominus.

 

Lo sa perché ha dovuto affrontare sacrifici personali ed economici per iscriversi ai vari corsi privati, a causa della sempre più deficitaria preparazione universitaria.

 

Del resto non è un mistero che l’Università italiana, nonostante le riforme succedutesi nell’ultimo decennio, si sia rivelata assolutamente inidonea a preparare i giovani laureati in giurisprudenza alle più importanti sfide professionali.

 

La frammentazione dei programmi di studio, l’attenzione per la quantità di promossi agli esami a discapito della qualità della preparazione, nonché la rivincita di dispense e riassunti sui manuali dei grandi autori, hanno segnato profondamente il bagaglio culturale di chi si accinge ad affrontare l’esame per diventare avvocato.

 

Non da ultimo, cosa più grave, lo studente, suo malgrado, negli anni dell’Università è costretto ad approcciarsi al diritto in modo asettico, mnemonico, poiché l’obiettivo non è imparare ragionando, ma sbarcare l’esame nel più breve tempo possibile.

 

Eppure il diritto non è questo.

 

Il diritto non è astrattezza. Il diritto è materia viva, in costante evoluzione e trasformazione.

Il diritto respira con noi, tutti giorni. Ma è una creatura che va domata e compresa col giusto metodo e, soprattutto, con curiosità e spirito critico.

 

E’ questa la “materia prima” che si trova a plasmare il buon avvocato, chiamato quotidianamente a risolvere problemi, a dare veste giuridica ai fatti narrati dai clienti, difenderli in giudizio e convincere il giudice della bontà dei propri argomenti.

 

Di ciò l’aspirante avvocato si avvede anzitutto quando, da praticante, pone piede in Tribunale.

 

Ed in quel luogo, che spesso somiglia più ad una bolgia infernale di dantesca memoria (quella fu la mia impressione!) che ad un’aula di giustizia, cercherà di barcamenarsi tentando di trovare quelle norme così strenuamente studiate nei libri, ma non riconoscendole, poiché vive, vegete e vestite della realtà di tutti i giorni.

 

Si renderà conto che le “immissioni sonore”, così come disciplinate dalla astratta disposizione di cui all’art. 844 c.c., in materia di proprietà fondiaria, in realtà prendono vita e si animano nel caso dell’ormai esausto vicino di casa di un apprendista suonatore di trombone che si esercita a qualsiasi ora del giorno e della notte per il suo saggio di musica, così impedendo al primo di riposare adeguatamente.

 

Così il concetto di danno non patrimoniale, sviscerato in tutti i manuali e sezionato ossessivamente dalla giurisprudenza, smetterà di somigliare ad un mostro mitologico e potrà assumere fattezze più concrete, ove si consideri il caso del danno biologico o alla salute, in sé e per sé considerato, a prescindere dalla capacità di produrre reddito, subito da un vecchietto che sia stato investito da un’auto sulle strisce pedonali.

 

Comprenderà la sacralità dell’art. 13 della Costituzione, quando un amico sarà sottoposto ad un arresto illegittimo ed arbitrario da parte della Polizia.

 

Non solo. Questa nuova realtà giuridica, per la verità, salta all’occhio del futuro avvocato anche, e soprattutto, in occasione della redazione di atti e pareri giudiziari, ove costui è chiamato a comprendere, interpretare, ragionare e sussumere la fattispecie concreta, descritta nella traccia assegnata, nell’ambito delle norme giuridiche esistenti nel nostro ordinamento.

 

Ed è questo il momento in cui può rivelarsi prezioso l’ausilio di un buon corso di preparazione in grado di impartire all’allievo un efficace metodo di studio e argomentazione che, come una bussola, gli consenta di orientarsi nel mare magnum del diritto e delle questioni giuridiche, sottese ad atti e pareri.

 

Perché il bravo navigatore non è colui che conosce tutti i mari, ma colui che sa usare il sestante.

 

Occorre, pertanto, un metodo di ricostruzione sistematica che privilegi il ragionamento sul dato normativo, anche alla luce del “Nuovo esame Avvocato” in cui non potranno più adoperarsi i codici annotati con le massime della giurisprudenza.

Rapporti tra silenzio assenso ex l.241/90 e quello previsto in materia di aree protette

Rapporti tra silenzio assenso ex l.241/90 e quello previsto in materia di aree protette

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Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 17

Rapporti tra il silenzio assenso ex l.241/1990 e quello previsto in materia di aree protette

 

 

La massima

 

Il silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394 del 1991 non è stato implicitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che, nell’innovare l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, ha escluso che l’istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica.

Non è logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso faccia venir meno proprio quelle ipotesi di silenzio-assenso già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005. Sicché la sottrazione al regime semplificatorio generale delle materie caratterizzate da interessi sensibili non può che essere rivolto al futuro e non ricomprende quegli specifici procedimenti per i quali la compatibilità del regime del silenzio-assenso con quegli interessi era già stato in precedenza valutato positivamente dal legislatore. Ne consegue che detta la previsione dell’art. 13 sul silenzio-assenso circa l’istanza di nulla osta non è da ritenere abrogata.

 

 

 

La scheda

 

 

Problema relativo alla portata applicativa dell’art. 20, l. 241/1990  come novellato dalla l. 80/2005 ed esattamente se tale modifica abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. 394/1991, data la specialità di quest’ultima disposizione, oppure se debba escludersi la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella in forza di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo e della tendenza nel suo complesso dell’ordinamento a rigettare il modulo procedimentale in esame in  settori cosiddetti “sensibili” quali la tutela del paesaggio, l’ambiente, la salute e i beni culturali.

 

 

Sui presupposti per la configurabilità di abrogazione inespressa di una legge, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che

 

1) essa, ai sensi dell’art. 15 disp. prel. c.c., si rinviene quando vi è incompatibilità fra nuove e precedenti leggi (abrogazione tacita), ovvero quando la nuova legge regola l’’intera materia già regolata dalla anteriore (abrogazione implicita). Ne deriva che l’incompatibilità sussiste se vi sia una contraddizione tale da rendere impossibile la contemporanea applicazione delle due leggi oggetto di comparazione, in modo che dalla applicazione e dalla  osservanza della nuova derivi necessariamente la disapplicazione o la inosservanza dell’altra (cifr. Cass. civ., sez. I, 21 febbraio 2001, n. 2502).

 

2) il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali cede alla regola della applicazione della legge successiva qualora dalla lettera e dal contenuto di  tale legge si deduce la volontà di abrogare la legge speciale anteriore o quando la discordanza tra le due disposizioni sia tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra la normativa speciale anteriore e quella generale successiva (cfr. Cass. civ., sez. lav., 20 aprile 1995, n. 4420; Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3823).

 

ed affermato che, nel caso in esame, l’incompatibilità che giustifica l’abrogazione tacita o implicita non ricorra in quanto l’art. 13, l. n. 394/1991 (legge quadro in materia di arre protette) ha disposto unicamente una strutturazione particolare del procedimento, atta a garantire la piena tutela dell’interesse protetto.

 

Argomenti addotti a sostegno:

 

  1. impossibilità di rinvenire una indicazione della giurisprudenza costituzionale in senso preclusivo alla possibilità per il legislatore ordinario statale di servirsi dello strumento di semplificazione procedimentale del silenzio-assenso anche in materia ambientale, laddove si tratti di valutazioni con tasso di discrezionalità non particolarmente elevato (si vedano Corte cost., 19 ottobre 1992, n. 393; Corte Cost., 27 aprile 1993, n. 194; Corte Cost., 2 febbraio 1996, n. 26; Corte Cost., 17 dicembre 1997, n. 404; Corte Cost. ,16 luglio 2014, n. 209);

 

  1. impossibilità di rinvenire una indicazione in senso preclusivo anche nella giurisprudenza comunitaria: la Corte di Giustizia europea ha ritenuto non compatibile la definizione tacita del procedimento, solo quando, al fine di garantire effettività agli interessi tutelati (tutela della salute), fosse necessaria una valutazione amministrativa espressa come un accertamento tecnico o una verifica (sentenza 28 febbraio 1991, causa C-360/87); non solo, ma ha censurato unicamente il caso di omessa effettuazione della V.I.A. in quanto prescritta dalla direttiva n. 85/337/Cee (sentenza 10 giugno 2004, causa C-87/02).

 

  1. il dato testuale dell’art. 20, comma 4, della l. 241/90 (come modificato dalla l. 81 del 2005) depone nel senso della non configurabilità di un effetto abrogativo implicito e, almeno in principio, la sua previsione sembra riferirsi ai soli casi generali non estendendosi a precedenti specifiche disposizioni, come quella del citato art. 13. (Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, n. 6591; Cons. Stato, sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3047)

 

  1. l’introduzione dell’art. 13, l. 394/1991 avvenne quando l’art. 20, l. 241/1990 nella sua formulazione originaria escludeva in via generale il silenzio-assenso, fatta eccezione per casi specifici previsti da appositi regolamenti governativi di delegificazione. La novella del 2005 ha introdotto la generalizzazione del modulo del silenzio assenso, con la conseguenza della impossibilità, dal punto di vista logico, che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso comporti il venir meno proprio delle ipotesi di silenzio-assenso previgenti (così Cons. St.., sez. VI, 17.6.2014, n. 3047; Cons. stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, n. 6591);

 

  1. il silenzio assenso previsto per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco si inseriva in una normativa organica (l. 394/1991), evidentemente frutto di un bilanciamento complessivo degli interessi in gioco ed effetto di una valutazione legislativa ponderata e giustificata dal carattere specifico della materia;

 

  1. il nulla osta in esame si connota per la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano e del regolamento del parco e dunque dà luogo a valutazioni caratterizzate da un livello basso di discrezionalità, come tali compatibili con il modulo procedimentale del silenzio assenso.

 

 

 

Il testo della sentenza è consultabile al link

 

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=EDNCTCSDLXYFDTKJEXZEC3ZYIQ&q=

La validità della donazione di cosa altrui al vaglio delle Sezioni Unite

La validità della donazione di cosa altrui al vaglio delle Sezioni Unite

atto-di-donazioneCassazione civile, sezioni unite, 15 marzo 2016,  n. 5068

 

La validità della donazione di cosa altrui al vaglio delle Sezioni Unite

 

La massima

 

La donazione di cosa, in tutto od in parte, altrui (qual è la quota del bene indiviso di una massa ereditaria da parte del coerede), è nulla per mancanza di causa donandi, salvo che l’alterità del bene sia nota alle parti e risulti dal titolo, traducendosi in una donazione obbligatoria di dare.

La donazione di un bene altrui, benché non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell’atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante.

 

 

La scheda

 

Problema della ammissibilità della estensione del divieto di donazione di beni altrui ex art. 771 c.c. anche ai beni di cui il donante sia titolare in comunione ordinaria, con particolare riferimento alla nozione di beni non presenti del donante (solo beni futuri, non ancora esistenti, o anche quelli esistenti ma non rientranti nel patrimonio del donante al momento della donazione?)

 

Contrasto giurisprudenziale

 

Tesi a)  Nullità della donazione di cosa altrui

 

* Sentenza n. 3315/1979

 

La convenzione contenente una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio in forza del quale nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, ossia in virtù di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione.

 

 

* Sentenza n. 6544/1985

 

La donazione di beni altrui non determina alcun obbligo per il donante poiché, stante la consolidata interpretazione dell’art. 771 c.c., dal divieto di donare beni futuri deriva l’invalidità anche della donazione nella parte in cui ha per oggetto una cosa altrui. Inoltre, ai fini dell’usucapione abbreviata prevista dall’art. 1159 c.c.,  la donazione di un bene altrui, invalida ai sensi dell’art. 771 c.c., non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento.

 

* Sentenza n. 11311/1996

 

L’atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obblighi a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un’area di sua proprietà, nonché un’altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, perché 1) pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione;  2) l’atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dall’art. 16 del R.D. 2440/1923 ai soli contratti a titolo oneroso); 3) l’art. 771 c.c. vieta la donazione di beni futuri, ossia dell’area che non rientra nel patrimonio dell’amministrazione “donante” ma che la stessa si impegna ad espropriare.

 

* Sentenza n. 10356/2009 (conf. sentenza n. 12782/2013)

 

La donazione dispositiva di un bene altrui, anche se non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poiché il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159 c.c., poiché il requisito, richiesto da questa norma, dell’esistenza di un titolo che legittimi l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, alla luce della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare.

 

Tesi b) Semplice inefficacia della donazione di cosa altrui

 

* Sentenza n. 1596/2001

 

La donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ai sensi dell’art. 771 c.c., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell’usucapione abbreviata ex art. 1159 c.c., in quanto il requisito della esistenza di un titolo idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, richiesto dal suddetto articolo, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare.

 

Composizione del contrasto ad opera delle Sezioni Unite (5068/2016)

 

 

Le Sezioni Unite hanno statuito che la donazione di cosa altrui, o anche solo parzialmente altrui, è nulla, non per applicazione della nullità sancita dall’art. 771 c.c. per la donazione di beni futuri, ma per l’assenza della causa nel negozio di donazione.

L’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante è un elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale viene meno la causa tipica del contratto stesso.

Dall’assenza di una previsione di nullità della donazione di cosa altrui nel codice civile non può derivare l’inquadramento di tale la fattispecie nella categoria del negozio inefficace, in quanto occorre guardare, diversamente, al combinato disposto degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c., e alla circostanza in forza della quale l’altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione.

Da tali elementi deriva che la nullità della donazione di un bene altrui.

Essa, infatti, è una donazione obbligatoria di dare, solo nel caso in cui l’altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un’espressa affermazione nell’atto pubblico.

Pertanto, la donazione di bene non appartenente al donante è affetta da una causa di nullità autonoma e indipendente rispetto a quella prevista dall’art. 771 c.c., ai sensi del combinato disposto dell’art. 769 c.c. e degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c.

 

(N.B.: nel caso esaminato l’oggetto della donazione era un bene solo in parte altrui in quanto appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. La Corte di Cassazione ha precisato come la posizione del coerede che dona uno dei beni compresi nella comunione non è differente rispetto a quella di qualsiasi altro donante che disponga di un diritto non appartenente al suo patrimonio al momento dell’atto. Inoltre, è stato sottolineato che il coerede può disporre di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio, e non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria.)

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