Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Atto di diritto amministrativo

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Atto di diritto amministrativo

Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

 

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Terza giornata – L’atto.

 

Traccia n. 3 – Atto giudiziario in materia di diritto amministrativo

 

In data 23 aprile 2016, Tizio aliena a Caio un immobile di interesse storico artistico (ritualmente dichiarato) di sua proprietà al fine di ottemperare all’obbligo di legge, lo stesso trasmette alla competente soprintendenza, con lettera raccomandata ricevuta in data 02 maggio 2016 copia autentica del contratto di compravendita.

Il Ministero per i beni e le attività culturali, senza comunicare l’avvio di procedimento agli interessati, esercita il diritto di prelazione sull’immobile con provvedimento del 25 ottobre 2016, nel quale dopo aver affermato la sussistenza dei presupposti di legge per l’applicazione del termine di legge di 180 giorni (non avendo Tizio effettuato la prescritta denuncia di alienazione), si limita a fare generico riferimento all’interesse storico artistico dell’immobile stesso.

Tale provvedimento viene consegnato all’ufficio notificatorio il 26 ottobre 2016 e notificato alle parti del contratto in data 4 novembre 2016.

Caio, preoccupato di perdere la proprietà del predetto immobile, si reca dunque da un legale al quale, dopo aver esposto i fatti sopra detti, rappresenta che Tizio, nel trasmettere alla Soprintendenza copia del contratto di compravendita, aveva comunque indicato il domicilio in Italia di ciascuna delle parti contraenti.

 

Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, rediga l’atto ritenuto più idoneo alla tutela delle ragioni del proprio assistito, illustrando le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

 

 

Dati fattuali rilevanti: Caio, acquirente di un immobile dichiarato di interesse storico artistico, subisce un provvedimento con cui il Ministero per i Beni e le Attività Culturali manifesta la volontà di esercitare il diritto di prelazione su detto bene, provvedimento datato 25 ottobre 2016 e notificato all’interessato il 4 novembre 2016.

Tizio, alienante dell’immobile, aveva ottemperato all’obbligo legale di comunicazione dell’atto di compravendita alla competente Sovrintendenza in data 2 maggio 2016.

 

Questioni giuridiche sottese: accertamento di eventuali profili di illegittimità nell’iter procedimentale seguito dalla P.A. nell’adozione del provvedimento ablatorio di cui agli artt. 60 e 62 del D. Lgs. n. 42/2004, anche con riferimento all’obbligo di motivazione di cui all’art.

3 della L. 241/1990.

 

 

Norme giuridiche applicabili: artt. 97 Cost., 3, 21-bis L. 241/1990; artt. 1, 2, 59, 60, 61 62 del D. Lgs. n. 42/2004.

 

Atto giudiziario prescelto: Ricorso dinanzi al T.A.R. competente, ex art. 40  D.Lgs. 104/2010 (CpA), nell’interesse di Caio, per l’annullamento del provvedimento del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, adottato il 25 ottobre 2016 e notificato al ricorrente in data 4 novembre 2016, previa sospensiva degli effetti dello stesso (cd. istanza cautelare), da proporre contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e domiciliato ex lege presso l’Avvocatura Generale dello Stato (T.U. 30 ottobre 1933, n. 1611 e relativo Regolamento approvato con R.D. n. 1612/1933).

Ciò per evitare che si perfezioni l’effetto traslativo della proprietà del bene immobile, derivante dall’esercizio della prelazione da parte della P.A., con conseguente definitiva acquisizione al patrimonio indisponibile di quest’ultima del bene suddetto, già oggetto di compravendita tra Tizio e Caio.

 

L’atto andrà strutturato in questo modo:

 

  • esposizione del fatto (premessa minore), in cui verranno descritti gli elementi fattuali rilevanti opportunamente estrapolati dalla traccia;
  • argomentazione in diritto (premessa maggiore), scandita dai motivi di doglianza specifici, ancorati alle violazioni di legge ravvisate nell’agere della P.A.

Si ricorda, altresì, che nel contesto di un ricorso al TAR occorre preliminarmente sottolineare l’interesse attuale e concreto all’azione da parte del ricorrente, a causa del pregiudizio subito dal provvedimento impugnato.

 

 

Argomentazione:

L’atto doveva essere impostato ed argomentato in diritto prendendo le mosse esclusivamente dal dato normativo ed, in particolare, dagli artt. 59, 60, 61, 62 del D. Lgs. 42/2004, cd. Codice dei Beni Culturali.

Occorre infatti premettere che in materia di beni culturali le norme appena enunciate dispongono che:

 

  • 59.

Denuncia di trasferimento.

  1. Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o, limitatamente ai beni mobili, la detenzione di beni culturali sono denunciati al Ministero.
  2. La denuncia è effettuata entro trenta giorni:
  3. dall’alienante o dal cedente la detenzione, in caso di alienazione a titolo oneroso o gratuito o di trasferimento della detenzione;
  4. dall’acquirente, in caso di trasferimento avvenuto nell’ambito di procedure di vendita forzata o fallimentare ovvero in forza di sentenza che produca gli effetti di un contratto di alienazione non concluso;
  5. dall’erede o dal legatario, in caso di successione a causa di morte. Per l’erede, il termine decorre dall’accettazione dell’eredità o dalla presentazione della dichiarazione ai competenti uffici tributari; per il legatario, il termine decorre dalla comunicazione notarile prevista dall’articolo 623 del codice civile, salva rinuncia ai sensi delle disposizioni del codice civile.
  1. La denuncia è presentata al competente soprintendente del luogo ove si trovano i beni.
  2. La denuncia contiene:
  3. i dati identificativi delle parti e la sottoscrizione delle medesime o dei loro rappresentanti legali;
  4. i dati identificativi dei beni;
  5. l’indicazione del luogo ove si trovano i beni;
  6. l’indicazione della natura e delle condizioni dell’atto di trasferimento;
  7. l’indicazione del domicilio in Italia delle parti ai fini delle eventuali comunicazioni previste dal presente Titolo.
  8. Si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise.

 

  • 60.

Acquisto in via di prelazione.

  1. Il Ministero o, nel caso previsto dall’articolo 62, comma 3, la regione o gli altri enti pubblici territoriali interessati, hanno facoltà di acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società, rispettivamente, al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione o al medesimo valore attribuito nell’atto di conferimento.
  2. Qualora il bene sia alienato con altri per un unico corrispettivo o sia ceduto senza previsione di un corrispettivo in denaro ovvero sia dato in permuta, il valore economico è determinato d’ufficio dal soggetto che procede alla prelazione ai sensi del comma 1.
  3. Ove l’alienante non ritenga di accettare la determinazione effettuata ai sensi del comma 2, il valore economico della cosa è stabilito da un terzo, designato concordemente dall’alienante e dal soggetto che procede alla prelazione. Se le parti non si accordano per la nomina del terzo, ovvero per la sua sostituzione qualora il terzo nominato non voglia o non possa accettare l’incarico, la nomina è effettuata, su richiesta di una delle parti, dal presidente del tribunale del luogo in cui è stato concluso il contratto. Le spese relative sono anticipate dall’alienante.
  4. La determinazione del terzo è impugnabile in caso di errore o di manifesta iniquità.
  5. La prelazione può essere esercitata anche quando il bene sia a qualunque titolo dato in pagamento.

 

 

  • 61

Condizioni della prelazione. 

  1. La prelazione è esercitata nel termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia prevista dall’articolo 59.
  2. Nel caso in cui la denuncia sia stata omessa o presentata tardivamente oppure risulti incompleta, la prelazione è esercitata nel termine di centottanta giorni dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisito tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell’articolo 59, comma 4.
  3. Entro i termini indicati dai commi 1 e 2 il provvedimento di prelazione è notificato all’alienante ed all’acquirente. La proprietà passa allo Stato dalla data dell’ultima notifica.
  4. In pendenza del termine prescritto dal comma 1 l’atto di alienazione rimane condizionato sospensivamente all’esercizio della prelazione e all’alienante è vietato effettuare la consegna della cosa.
  5. Le clausole del contratto di alienazione non vincolano lo Stato.
  6. Nel caso in cui il Ministero eserciti la prelazione su parte delle cose alienate, l’acquirente ha facoltà di recedere dal contratto.

 

  • 62

Procedimento per la prelazione. 

  1. Il soprintendente, ricevuta la denuncia di un atto soggetto a prelazione, ne dà immediata comunicazione alla regione e agli altri enti pubblici territoriali nel cui ambito si trova il bene. Trattandosi di bene mobile, la regione ne dà notizia sul proprio Bollettino Ufficiale ed eventualmente mediante altri idonei mezzi di pubblicità a livello nazionale, con la descrizione dell’opera e l’indicazione del prezzo.
  2. La regione e gli altri enti pubblici territoriali, nel termine di venti giorni dalla denuncia, formulano al Ministero una proposta di prelazione, corredata dalla deliberazione dell’organo competente che predisponga, a valere sul bilancio dell’ente, la necessaria copertura finanziaria della spesa indicando le specifiche finalità di valorizzazione culturale del bene.
  3. Il Ministero può rinunciare all’esercizio della prelazione, trasferendone la facoltà all’ente interessato entro venti giorni dalla ricezione della denuncia. Detto ente assume il relativo impegno di spesa, adotta il provvedimento di prelazione e lo notifica all’alienante ed all’acquirente entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia medesima. La proprietà del bene passa all’ente che ha esercitato la prelazione dalla data dell’ultima notifica.
  4. Nei casi in cui la denuncia sia stata omessa o presentata tardivamente oppure risulti incompleta, il termine indicato al comma 2 è di novanta giorni ed i termini stabiliti al comma 3, primo e secondo periodo, sono, rispettivamente, di centoventi e centottanta giorni. Essi decorrono dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisito tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell’articolo 59, comma 4.

 

Orbene, dalla ricognizione del dato normativo, emerge come i motivi formulabili nel ricorso giurisdizionale potevano essere vari: pare tuttavia opportuno concentrarsi su un primo motivo, dirimente, nel quale dedurre l’illegittimità del provvedimento con cui la P.A. ha esercitato il  diritto di prelazione ex art. 59  del Codice dei Beni Culturali, poiché emanato oltre il termine perentorio previsto ex lege.

Ciò non solo con riferimento al succitato termine breve di 60 giorni (art. 62, comma III), ma pure avendo riguardo al termine lungo di 180 giorni (art. 62, comma IV).

Infatti, sul punto, occorre rilevare come il provvedimento di cui all’art. 60 è ascrivibile senza dubbio al genus dei provvedimenti ablatori, dunque limitativi/restrittivi della sfera giuridica del destinatario: si tratta di provvedimenti restrittivi di cui all’art. 21-bis L.P.A. che producono i loro effetti nei confronti del destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal c.p.c. Ne consegue che la decorrenza del termine lungo andrà parametrata non alla data del 26 ottobre 2016, momento nel quale la P.A. consegna l’atto all’ufficio notificatorio, ma alla data del 4 novembre 2016, data in cui il provvedimento è stato notificato a Caio.

I termini ultimi di notifica sarebbero stati, rispettivamente, per il termine breve di 60 giorni, il 1 luglio 2016, e per il termine lungo di 180 giorni, il 29 ottobre 2016.

La P.A. è pertanto decaduta dal potere di esercitare la predetta prelazione, con conseguente cristallizzazione degli effetti dell’atto di compravendita fra i due privati Caio e Tizio.

 

Un secondo motivo, ictu oculi emergente dalla traccia, doveva invece riguardare il deficit motivazionale  del provvedimento de quo. Le disposizioni di riferimento sono in questo caso l’art. 3 della L. 241/1990 (norma di carattere generale) e l’art. 62 del D.Lgs. 42/2004 (norma di carattere speciale).

Infatti, nel caso di specie,  la Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali si è limitata a ribadire la sussistenza di un generico interesse storico artistico, fatto tra l’altro già noto, senza dare atto di quella che sarà la valorizzazione culturale del bene in nome della quale viene sacrificato il diritto di proprietà del privato.

 

La domanda cautelare dell’istanza di sospensione, volta a paralizzare gli effetti esecutivi del provvedimento, segue le consuete cadenze dei due requisiti del “fumus boni iuris” e del “periculum in mora”, attraverso la valutazione della fondatezza dei motivi di ricorso e del pregiudizio subito dal ricorrente nelle more del processo, sub specie di perdita della disponibilità del bene immobile.

 

Conclusioni: richiesta di annullamento del provvedimento impugnato (oltre che atti presupposti, connessi o collegati) di adozione della misura cautelare richiesta. Condanna alle spese di giudizio.

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Atto di diritto penale

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Atto di diritto penale

Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

 

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Terza giornata – L’atto.

 

Traccia n. 2 – Atto giudiziario in materia di diritto penale 

 

Tizio e Caio si accordano per commettere una rapina ai danni del gioielliere Sempronio del quale hanno studiato le abitudini. Nel giorno prefissato, dopo aver atteso a volto coperto che quest’ultimo, chiuso il negozio, salga sulla propria autovettura, entrano in azione: mentre Tizio fa da palo all’angolo della strada, a circa duecento metri di distanza, Caio entra nell’auto di Sempronio e, dopo averlo colpito al viso con diversi pugni, si impossessa della sua valigetta per poi darsi alla fuga seguito da Tizio.

Le indagini successive consentono di individuare in Tizio e Caio gli autori del fatto.

Sottoposti a processo vengono entrambi condannati alla pena di anni 7 e mesi 6 di reclusione ed euro 2000,00 di multa per il reato di rapina aggravata in quanto commesso da più persone riunite e con il volto travisato, ritenuta la sussistenza della recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale contestata dal pubblico ministero in considerazione dei precedenti a carico di entrambi risultanti dal certificato penale. 

Nel determinare il trattamento sanzionatorio il Tribunale ha fissato la pena base in anni 4 e mesi 6 di reclusione ed euro 1200 di multa di cui all’art. 628, comma 3, n. 1, c.p. e su questo ha applicato l’aumento per la recidiva.

Tizio si reca immediatamente dal proprio legale e lo incarica di assumere immediatamente la propria difesa.

In tale veste il candidato rediga l’atto ritenuto più opportuno evidenziando le problematiche sottese alla fattispecie in esame e soffermandosi anche, in particolare, sulla natura giuridica della recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p. e sulle conseguenze in punto di pena.

 

Dati fattuali rilevanti: Tizio e Caio si accordano ed effettivamente commettono, a volto coperto, una rapina ai danni del gioielliere Sempronio: Tizio fa da palo, mentre Caio si impossessa con violenza della valigetta della vittima. Entrambi si danno alla fuga con la predetta valigetta. Tratti a giudizio, vengono entrambi condannati per il reato di rapina aggravata ex art. 628, III comma, n. 1 c.p., con applicazione dell’aumento previsto per la recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale, alla pena complessiva di anni 7 e mesi 6 di reclusione ed euro 2.000 di multa.

 

Questioni giuridiche sottese: Natura giuridica della recidiva reiterata. Facoltatività o obbligatorietà della recidiva de qua, anche alla luce della recentissima sentenza della Corte Costituzionale n. 185 del 2015, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma V dell’art. 99 c.p. (cd. recidiva obbligatoria). Infatti la rapina aggravata ex art. 628, III comma n. 1 ricade nell’ambito dei reati elencati dall’art.  407, comma II, lettera a) del c.p.p. Natura giuridica dell’aggravante di cui all’art. 628, III comma n. 1 à circostanza ad efficacia speciale, sub specie di circostanza cd. indipendente (mutamento della cornice edittale). Concorso della recidiva con altre circostanze ad effetto speciale (vedi S.U. Cass. N. 20798 del 2011), alla luce dell’art. 63, IV comma.

Limiti in sede di bilanciamento ex art. 69, u.c. c.p. con circostanze attenuanti. Applicabilità dell’art. 114 c.p. in materia di contributo di scarsa importanza.

 

Norme giuridiche applicabili: Artt. 63, IV comma, 99, IV e V comma, 110, 114, 628, III comma n. 1, c.p. 407 comma II, lettera a) c.p.p.

 

Soluzione/Sussunzione: Rideterminazione del trattamento sanzionatorio, considerando la recidiva reiterata una circostanza ad effetto speciale (atteso che importa un aumento di pena superiore al terzo), con applicazione del limite dell’art. 63, IV comma c.p. là dove concorra con altra aggravante speciale à con applicazione della circostanza più grave, con possibilità per il giudice di aumentare la pena sino ad 1/3.

Possibilità di far valere il contributo di scarsa importanza di Tizio, che si è limitato a fare da palo, in sede di bilanciamento ex art. 69 c.p.

 

Atto giudiziario prescelto: Atto di appello dell’imputato ex artt. 571, 593 c.p.p., da strutturare con argomentazione esclusivamente in “punto di pena”, attraverso la formulazione di uno o più motivi inerenti il trattamento sanzionatorio. Non c’era infatti alcun margine per demolire la sentenza di condanna in punto di “fattispecie di reato”.  Le conclusioni saranno pertanto calibrate sulla rideterminazione della pena da irrogare nei confronti di Tizio.

 

Argomentazione: La formulazione dei motivi dell’appello era incentrata sulla rideterminazione della pena inflitta a Tizio e Caio, condannati entrambi alla pena di anni 7 e mesi 6 di reclusione, oltre al pagamento della multa di euro 2.000: occorreva verificare se il giudicante avesse calcolato correttamente la pena o, viceversa, avesse ecceduto il limiti di legge (cd. pena illegale).

Anzitutto, dalla traccia emerge come il giudice abbia applicato la pena base tenendo in considerazione la fattispecie prevista dall’art. 628, III comma n. 1 e abbia successivamente applicato l’aumento di 2/3 per la recidiva reiterata di cui all’art. 99, IV comma c.p. – obbligatoriamente/senza alcuna motivazione –  per effetto della lettera del V comma c.p.

 

Due le censure da muovere.

 

Il giudice, nell’applicare la recidiva, doveva tener conto della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 185 del 2015 che ha restituito natura “facoltativa” alla recidiva cd. obbligatoria di cui al V comma dell’art. 99 c.p. Pertanto, anche nel caso di cui al comma V, costui conserva la propria discrezionalità nel valutare se il nuovo episodio delittuoso sia espressione di una maggiore capacità a delinquere o pervicacia nel reato, al fine dell’applicazione dell’aumento. Di tale scelta il giudicante dovrà render conto nella motivazione della sentenza.

 

Inoltre, poiché nel computo della pena risultano confluire due circostanze ad effetto speciale (che importano un aumento superiore ad 1/3), quali l’art. 628, III comma, n. 1 c.p. e la recidiva reiterata ex art. 99, IV comma c.p., era fondamentale domandarsi se la pena complessiva violasse il limite posto dall’art. 63, IV comma c.p. (in tema di concorso omogeneo di aggravanti ad effetto speciale).

Per rispondere a tale interrogativo occorreva individuare la natura giuridica della recidiva reiterata, al fine di considerarla “circostanza aggravante ad effetto speciale” inerente il reato e, come tale, soggetta al predetto limite, o circostanza inerente la persona del reo, dunque applicabile anche in concorso con altre aggravanti ad effetto speciale (più aumenti).

Sul punto sono intervenute nel 2011 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U. sent. 20798/2011) che hanno aderito alla prima tesi ricostruttiva: il giudice dovrà procedere ad un unico aumento di pena, ex art. 63, IV comma c.p.

 

Ne consegue che nel caso de quo il concorso omogeneo tra circostanze aggravanti ad effetto speciale doveva risolversi applicandone una soltanto e, in particolare, la più grave (con possibilità di un ulteriore aumento, ex art. 63, IV comma c.p., ma NON entrambe.

 

Ma qual è la circostanza più grave nel caso concreto?

 

Occorre guardare al massimo edittale e, a parità di massimi, al minimo.

Nel caso di specie la circostanza più grave è quella prevista all’art. 628, III comma n. 1 (art. 628, III comma, n. 1 = 20 anni; art. 99, IV comma su 628, I comma c.p.= 16 anni e 8 mesi à 10+ 2/3).

NB: c’è un orientamento giurisprudenziale che ritiene in casi consimili la recidiva reiterata la circostanza più grave poiché importa un minimo più alto (5 anni) a fronte dei 4 anni e 6 mesi del minimo ex art. 628, III comma n. 1 c.p.

 

Ne consegue che il giudice avrebbe dovuto applicare la sola aggravante di cui all’art. 628, III comma, n.1, contenendo la pena nel minimo edittale di 4 anni e 6 mesi reclusione/1.200 euro di multa.

Tuttavia per neutralizzare l’eventuale aumento sino ad un terzo dell’art. 63, IV comma si doveva escludere totalmente la recidiva, anche per difetto di motivazione di cui sopra.

Potevano essere richieste le circostanze attenuanti generiche, nonché l’applicazione dell’art. 114 c.p. (tenendo conto del limite di cui all’ultimo comma dell’art. 69 c.p.).

 

Note: l’argomento della recidiva, con particolare riferimento alla triade contestazione-applicazione-bilanciamento ex art. 69 c.p. è stata oggetto di lezione ordinaria e di recupero della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione. Inoltre la redazione del motivo in punto di pena, concepito come “banco di prova” della strategia difensiva, ha costituito un vero e proprio caposaldo nella tecnica di redazione dell’atto d’appello penale.

 

 

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Atto di diritto civile

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Atto di diritto civile

Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

 

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Terza giornata – L’atto.

 

Traccia n. 1 – Atto Giudiziario in materia di diritto civile.

 

Con accordo di separazione coniugale omologato nel marzo 2016, Caio, sul presupposto che il reddito familiare prima della separazione ammontasse ad euro 5.000,00 mensili e che quello suo personale ad euro 3.200,00 mensili, si è impegnato a corrispondere a Sempronia un assegno mensile di euro 1.600,00 per il mantenimento del figlio della coppia Caietto, nonché a trasferire a quest’ultimo, senza ricevere alcun corrispettivo, la piena ed intera proprietà dell’unico immobile di cui è proprietario.

L’accordo tra i coniugi prevede, inoltre, che Caietto continui a vivere insieme alla madre presso altro appartamento di proprietà di quest’ultima che fino alla data della separazione aveva costituito l’abitazione coniugale.

Tizio, che vanta nei confronti di Caio un ingente credito in forza di rapporti commerciali intercorsi con il predetto nell’anno 2015, venuto a conoscenza di tale trasferimento di proprietà avvenuto nel settembre del 2016 e, ritenendo che lo stesso possa pregiudicarlo, si reca dal proprio legale di fiducia per conoscere se sono concretamente esperibili delle azioni a tutela del proprio credito.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa degli interessi del proprio assistito.

 

 

Dati fattuali rilevanti: Preesistenza di rapporto di credito fra Tizio e Caio, risalente all’anno 2015; atto di trasferimento in data 2016 dell’unico immobile di proprietà di Caio, a favore di Caietto, che già viveva assieme alla madre in altra abitazione, precedentemente adibita a casa coniugale; diminuzione della garanzia patrimoniale generica costituita dal patrimonio di Caio, oramai svuotato.

 

Questioni giuridiche sottese: Tutela del credito che Tizio vanta nei confronti di Caio. Revocabilità dell’atto di alienazione posto in essere da Caio a favore del figlio Caietto. Natura giuridica del predetto atto: è adempimento di un debito/obbligazione o atto gratuito tout court pregiudizievole delle ragioni creditorie? Presupposti dell’azione revocatoria ordinaria.

 

Norme giuridiche applicabili: Artt. 2740 c.c. “Responsabilità patrimoniale”, 2901 e ss.  c.c.

“Dell’azione revocatoria”, quale mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale.

 

Soluzione/sussunzione:Possibilità di ottenere la dichiarazione di inefficacia dell’atto a titolo gratuito de quo nei confronti di Tizio, al fine dell’esperimento dell’azione esecutiva.

 

Atto giudiziario prescelto: Atto di citazione ex art. 163 c.p.c., da strutturare secondo lo schema tradizionale, con conclusioni calibrate sull’art. 2902 c.c.

 

 

Argomentazione: Non v’è dubbio che l’atto con cui Caio ha disposto dell’unico bene immobile esistente nel suo patrimonio a favore del figlio Caietto, senza alcun corrispettivo, in data 2016, debba considerarsi un “atto a titolo gratuito” pregiudizievole delle ragioni creditorie di Tizio e non “adempimento di un debito scaduto” ex art. 2901, II comma c.c.

Invero l’atto de quo non risulta causalmente ricollegabile all’adempimento degli accordi siglati in sede di separazione a tutela della famiglia e, soprattutto, dell’interesse del figlio minore,  poiché:

  • Caio si è impegnato a corrispondere a Sempronia un assegno mensile di euro 1.600,00 per il mantenimento del figlio della coppia Caietto;
  • Caietto vive con la madre in un altro appartamento, di proprietà di quest’ultima, già adibito a casa coniugale.

Nel caso di specie, sussistono invece tutti i presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria, precisati dall’art. 2901 c.c. (preesistenza del debito, eventus damni, scientia damni)il cui onere probatorio graverà sull’attore Tizio, ex art. 2697 c.c.

 

Note: l’argomento della revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c., unitamente al nuovo istituto ex art. 2929-bis c.c., è stato oggetto di apposita lezione della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, nonché di specifica traccia assegnata per casa, successivamente corretta in classe.

 

 

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Parere di diritto penale – Seconda Traccia

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Parere di diritto penale – Seconda Traccia

Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Seconda giornata – Il parere di diritto penale.

 

 

Traccia n. 2

 

Tizio rappresentante della società Alfa avendo saputo che sarebbe stata da lì a poco bandita una gara d’appalto del servizio di somministrazione dei pasti nell’ ospedale pubblico Beta, contatta con il suo amico di vecchia data Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, che acconsente a consegnargli interamente i documenti pre-gara.

Grazie alle informazioni avute la società Alfa si aggiudica l’appalto.

Successivamente però la Guardia di finanza sequestra presso l’abitazione di meglio alcuni appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara con i quali Tizio aveva dato indicazioni per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società Alfa (indicazioni poi rivelatesi recepite nella versione definitiva del detto bando di gara).

Il candidato assunte le vesti di Tizio individui le fattispecie di reato configurabili a carico di entrambi i soggetti e gli istituti giuridici applicabili.

 

Dati fattuali rilevanti: Tizio, legale rappresentante della società Alfa, chiede ed ottiene dall’amico Mevio, preposto alla redazione del bando di gara, la documentazione inerente i documenti pre-gara; successivamente collude con Mevio al fine di manipolare il bando; il bando viene manipolato nella sua versione definitiva e Tizio si aggiudica l’appalto.

 

Questioni giuridiche sottese: Sussunzione delle condotte poste in essere da Tizio e Mevio nelle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 326, 353 e 353-bis c.p.: concorso di reati o concorso apparente di norme? E’ configurabile un concorso di persone nelle predette fattispecie incriminatrici? Regime di comunicabilità ai concorrenti ex art. 118 c.p. delle eventuali circostanze aggravanti.

 

Norme giuridiche applicabili: 81, II comma, 110, 326, 353 II comma, 353-bis c.p.

 

Soluzione/Sussunzione: Il parere va suddiviso  in due parti,  relative alla diversità materiale e cronologica delle condotte poste in essere da Tizio e Mevio e descritte dalla traccia, al fine di una esatta qualificazione delle stesse.

 

  • – Primo segmento. Nel caso di specie, risulta configurabile il delitto di cui all’art. 326 c.p., che punisce la rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio.

La norma è senz’altro applicabile a Mevio, pubblico ufficiale incaricato di redigere il bando di gara, nonché, in concorso morale ex art. 110 c.p., all’amico Tizio, legale rappresentante della Società Alfa, il quale lo determina a commettere il delitto in parola.

Del resto, la norma di cui all’art. 326 c.p. deve coordinarsi con la Legge n. 241 del 1990 ed, in particolare, con la disciplina del diritto d’accesso, il quale trova un limite in relazione agli atti della P.A. coperti da segreto d’ufficio (si veda l’art. 24, L. 241/90) e, soprattutto, in materia di bandi di gara, con il nuovo art. 217 del D.Lgs. 50/2016.

 

  • – Secondo segmento. Grazie alle informazioni ricevute, Tizio dà indicazioni all’amico Mevio per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società (è il fenomeno dei cd. bandi fotografia) , così turbando il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, in danno agli altri concorrenti e del supremo principio concorrenziale di derivazione comunitaria.

La condotta risulta chiaramente sussumibile all’interno dell’art. 353-bis c.p. rubricata “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”, introdotta dal L. 136 del 2010, per arretrare la soglia di punibilità alle fasi prodromiche alla pubblicazione del bando. Tuttavia si pone un problema di “interferenza per fattispecie” – generando così un ipotesi di concorso apparente di norme –  con la precedente disposizione di cui all’art. 353 c.p., “Turbata libertà degli incanti”, la quale prevede una condotta collusiva diretta però ad impedire o a turbare la gara nei pubblici incanti in una fase successiva alla pubblicazione del bando.

Orbene, nel caso di specie, sebbene il disvalore della fattispecie concreta sia inquadrabile all’interno dell’art. 353-bis c.p., v’è da dire che quest’ultima disposizione non prevede l’aggravante di cui all’art. 353, comma II, riferibile ai soggetti preposti dalla legge alla redazione del bando di gara (con un incremento del minimo edittale, da sei mesi ad un anno di reclusione).

Pertanto, atteso che la gara è stata espletata e la norma di cui all’art. 353-bis c.p., si apre con un clausola di sussidiarietà, potrà essere configurabile in capo a Mevio la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 353 c.p. in forma aggravata.

Tra le norme in parola pertanto non v’è concorso di reati, ma applicazione del solo art. 353 c.p.

Si pone a questo punto il problema di un eventuale configurabilità del  concorso ex art. 110 di Tizio nel reato appena esaminato e contestabile a Mevio – da risolversi positivamente stante l’evidente contributo causale materiale di Tizio –  con conseguente problema della comunicabilità della predetta circostanza aggravante.

Per quanto concerne il regime della comunicabilità delle circostanze aggravanti nel concorso di persone, l’art. 118 c.p. prevede che “le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono”, per tali dovendosi intendere, ex art. 70, III comma, la recidiva e l’imputabilità.

Nel nostro caso, l’aggravante configurabile si riferisce ad una qualifica soggettiva del colpevole (l’essere incarico della redazione del bando), dunque il regime da applicare sarà quello previsto dall’art. 59, comma II c.p. il quale prevede che “le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.

Poiché non v’è dubbio, nel caso di specie, che il Tizio conoscesse la qualifica dell’amico Mevio, al primo potrà essere applicata la circostanza di cui al II comma dell’art. 353 c.p.

 

Concludendo, Tizio, legale rappresentante della Società Alfa, risponderà dei reati di cui agli artt. 110, 326, 353, II comma c.p. in concorso di persone con Mevio, e in concorso materiale di reati, se, del caso, avvinti dal vincolo della continuazione ex art. 81, II comma, là dove venisse riconosciuto il medesimo disegno criminoso.

Non era infatti configurabile, sulla base dell’integrale valutazione del disvalore penale del fatto, un eventuale assorbimento della rivelazione di segreto d’ufficio ex art. 326 c.p. nel reato di cui all’art. 535, II comma, poiché non si tratta di antefatto non punibile.

Da ultimo non è configurabile nemmeno la fattispecie di cui all’art. 323 c.p., abuso d’ufficio, in quanto tale disposizione si apre con una clausola di sussidiarietà “salvo che il fatto non costituisca più grave reato” e nel caso di specie il più grave reato è senz’altro costituito dall’art. 353, II comma c.p.

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Parere di diritto penale – Prima Traccia

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione. Parere di diritto penale – Prima Traccia

Premessa metodologica

Il metodo “puramente normativo” della Scuola Edizioni Giuridiche – Formazione, si basa su un approccio logico-analitico alle tracce d’esame, che privilegia il ragionamento giuridico attraverso l’utilizzo del dato normativo e del sillogismo aristotelico.

Questo particolare “metodo normativo” consente di sviluppare qualsiasi tipologia di traccia e di risolvere agevolmente ogni problematica giuridica ad essa sottesa.

In tale prospettiva, i più recenti orientamenti giurisprudenziali verranno analizzati e utilizzati unicamente come validi sostegni della personale argomentazione dell’allievo.

Riteniamo, infatti, che l’originalità e la correttezza del ragionamento giuridico possano conferire agli elaborati quegli elementi di differenziazione e qualificazione necessari per superare le prove scritte dell’esame scritto d’avvocato che, ricordiamo, dall’anno 2017, non si svolgerà più con ausilio dei codici annotati.

Schemi ragionati con ipotesi di risoluzione a cura delle docenti:

Avv. Elisabetta Patrito e Maria Francesca Mascia

 

Seconda giornata – Il parere di diritto penale.

 

Traccia n. 1

 

Tizio, avendo intenzione di intraprendere l’esercizio di una attività di somministrazione di alimenti e bevande, chiede l’iscrizione nell’apposito registro pubblico utilizzando il modulo di domanda predisposto dalla locale Camera di Commercio.

In epoca successiva all’ottenimento dell’iscrizione ed all’inizio dell’attività, Tizio viene però rinviato a giudizio per il reato di cui agli artt. 48 e 479 c.p., per aver dichiarato falsamente, nella parte della domanda relativa al possesso dei requisiti morali e professionali, di non aver mai riportato condanne per reati in materia di stupefacenti.

Tizio si reca dunque da un legale per un consulto e dopo aver rappresentato quanto sopra, precisa di non aver compreso al momento della redazione della dichiarazione sostitutiva di certificazione in questione che i requisiti morali e professionali richiesti consistessero nel non aver riportato condanne per reati in materia di stupefacenti, in quanto il modulo conteneva esclusivamente il richiamo ad alcuni articoli di legge speciali, senza riportarne il testo né fornire alcuna spiegazione al riguardo.

Assunte le vesti del legale di Tizio, rediga il candidato un motivato parere, illustrando le questioni sottese alle fattispecie in esame e le linee di difesa del proprio assistito.

 

 

Dati fattuali rilevanti: Tizio, al fine di intraprendere una attività di somministrazione di alimenti e bevande, compila apposita domanda rivolta alla Camera di Commercio, attraverso moduli da essa predisposti, redatti in modo poco chiaro con riferimento alla indicazione di articoli di leggi speciali che prescrivono i requisiti soggettivi per l’esercizio di tale attività.

Tizio dichiara, contrariamente al vero, di non aver mai riportato condanne penali in materia di stupefacenti, a causa di una mancata conoscenza delle predette norme.

 

Questioni giuridiche sottese: Disamina dei reati di cui all’imputazione: artt. 48 e 479 c.p.; problematica dell’errore determinato dall’altrui inganno; configurabilità del diverso reato di cui all’art. 483 c.p. con conseguente riqualificazione del fatto; accertamento dell’elemento soggettivo nei reati di falso; rilevanza dell’errore scusabile ex art. 5 c.p.

 

Norme giuridiche applicabili: Artt. 5, 43, 47, 48, 479 e 483 c.p.

 

Soluzione/Sussunzione: Occorre preliminarmente rilevare che la fattispecie di cui all’art. 479 c.p., rubricata, “falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici” configura una ipotesi di reato proprio, che può essere commesso solo dal pubblico ufficiale.

Tanto basta per escludere l’applicabilità della norma nel caso di specie poiché Tizio non riveste detta qualifica.

Inoltre, non è neanche ravvisabile l’elemento oggettivo del reato de quo, atteso che non è il pubblico ufficiale ad attestare falsamente, nell’esercizio delle sue funzioni, bensì è il privato che attesta falsamente al pubblico ufficiale il possesso dei requisiti morali e professionali per non aver mai riportato condanne per reati in materia di stupefacenti, con ciò inducendo in errore la pubblica amministrazione.

La fattispecie concreta è al più sussumibile nella diversa norma incriminatrice di cui all’art. 483 c.p., rubricata “falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico”, di cui risulta peraltro integrato l’elemento oggettivo, consistente nella falsa attestazione al pubblico ufficiale, in atto pubblico, di fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità.

Seri dubbi permangono, invece, per quanto attiene all’elemento soggettivo.

E’ configurabile nel caso di specie il dolo tipico dei delitti di falso?

Il delitto di cui all’art. 483 c.p. è punito a titolo di dolo generico, consistente  nella coscienza  e volontà  di compiere il fatto e di agire contro il proprio dovere giuridico.

Ne consegue che il dolo va escluso in tutti i casi in cui la falsità risulti essere dovuta a semplice leggerezza o negligenza, posto che il diritto penale non conosce la figura del falso documentale colposo (art. 42 c.p.)

Inoltre, a maggior ragione, va esclusa la sussistenza del dolo nel caso di dichiarazioni contenute in moduli prestampati, redatti in modo oscuro, di non immediata comprensione, non esistendo un dovere di accertamento del privato determinato dall’assenza di chiarezza e trasparenza del modulo.

In altre parole, si tratterebbe di un errore di diritto ex art. 5 c.p. – e non un errore di fatto ex art. 47 – scusabile.

Tanto basta ad escludere la responsabilità penale di Tizio anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 483 c.p. perché il fatto non costituisce reato.

Ne discende l’insussistenza anche della contestazione di cui all’art. 48 c.p. che prevede un errore (della P.A., beninteso) determinato dall’altrui inganno (di Tizio). Non vi può essere volontà decettiva in chi versi in errore scusabile o, al più, colposo.

 

Tuttavia, nel caso di specie, è appena il caso di rilevare che ad una diversa soluzione potrebbe giungersi in considerazione del fatto che Tizio, in qualità di “futuro imprenditore”, è destinatario di specifiche norme che disciplinano la sua attività ed in particolare, di precisi obblighi di informazione, quali doveri strumentali all’esercizio dell’attività medesima. Così opinando, nel caso de quo, ci troveremmo dinanzi ad un errore di diritto non scusabile, atteso che Tizio ancor prima di compilare il modulo, ben avrebbe dovuto informarsi sul contenuto delle norme richiamate nel modulo.

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